Palabras
clave: Neuropsicología, neurociencia, derecho procesal, neuropsicología
forense, ciencia
La
exigencia que le hace el derecho a la psicología de describir, explicar,
predecir y controlar el comportamiento humano en contextos judiciales
(Hernández, 2010 y 2011), ha llevado a que sea cada vez más la cercanía entre
las neurociencias y el derecho. Desde las neurociencias se han desarrollado
técnicas que permiten, a partir de la evidencia empírica, la justa toma de la
decisión judicial.
Los sistemas de explicación del comportamiento de la
psicología cada vez más se acercan a los modelos propuestos por las
neurociencias, lo que permite una aproximación más objetiva a los
requerimientos de jueces, fiscales y abogados en el ámbito del derecho
probatorio. Desde la introducción del electro encefalograma en un proceso
judicial en el año 1929 (Nieva, 2018) hasta el uso de las neuroimágenes en procesos
civiles y penales (Hernández, 2018; Nieva, 2016), pasando por la puesta en duda
del libre albedrio en la toma de decisiones con consecuencias jurídicas (Libet,
Freeman & Sutherland 1999), las neurociencias se han venido convertido en
un factor coadyuvante del derecho, en especial, del derecho probatorio.
Son muchas las formas en que se han venido relacionado
las neurociencias y el derecho probatorio (Giraldo, 2016) al punto que no es
descabellado proponer que hay una nueva ciencia, o por lo menos una nueva
disciplina, a la que se le puede denominar la neurociencia forense (Giraldo,
2018). En ese sentido, uno de los grandes aportes de la psicología al derecho
es la neuropsicología forense (Hernández, 2018), definida, desde su acepción
más sencilla, como la aplicación de los conocimientos propios de la
neuropsicología en la evaluación, diagnóstico y pronóstico de actores
jurídicos, en ambientes judiciales y con consecuencias jurídicas (Hernández,
2016).
Si se define a la neuropsicología como una sub área de la
psicología general, cuyo objeto es el estudio de la relación entre el cerebro y
la conducta (Leonard, 2015), y el derecho probatorio en sede penal, como el
sistema jurídico objetivo, basado en la evidencia que permite determinar las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en las que se llevó a cabo una conducta delictual, o los
resultados jurídicos de una conducta en sede civil, en especial en el régimen de
las incapacidades, así como en el derecho laboral, en casos de acoso o abuso,
entre otras conductas, se concluye que la neuropsicología podría ser el eslabón
que une a la psicología con el derecho probatorio.
Verdad real y verdad procesal
El derecho en general, y el probatorio en especial,
necesitan cada vez más de mecanismos e instrumentos válidos y confiables que le
permitan al juez, a partir de la construcción de la verdad procesal, una justa
decisión. La litis nace cuando en las relaciones humanas se viola el principio ético
universal por excelencia: el pacta sunt
servanda (Hernández, 2011b): cuando a una persona no le pagan lo pactado, o
cuando alguien hurta o mata a otro, o cuando un padre deja de dar alimentos a
sus hijos, o cuando una persona con discapacidad cognitiva lleva a cabo un
negocio con detrimento de su patrimonio o del de terceros, etc. Frente a una
situación, al ciudadano afectado le nace el derecho
de acción, principio universal según el cual, el ciudadano al que le han
violado o desconocido un derecho, puede recurrir al juez para que le sea
resarcido ese derecho. Es en ese momento cuando se trababa la litis: nace el
proceso judicial.
El ciudadano afectado en sus derecho interpone una
demanda ante el juez competente, en el caso el derecho civil, de familia o
laboral, o interpone una denuncia, en el caso penal, para que se el juez quien
decida si al ciudadano que demanda o denuncia le asiste o no la razón. Para que
el juez decida en derecho, se tiene que apoyar en las pruebas legalmente
recogidas y discutidas en juicio (Arboleda, 2012). Es allí donde nace la
máxima, adjudicada a Ulpiano, de “dame
las pruebas que yo (juez) os daré el derecho”. En efecto, el juez, para arribar
a la justa decisión, se ha de apoyar en las pruebas judiciales legamente
recogidas, entre ellas la prueba pericial.
Al trabarse la litis, lo primero que se pone en duda es
la verdad: ¿cuál de las dos partes tiene la verdad, el demandante o el
demandado? ¿el denunciante o el denunciado? Es en este momento en que surge la
construcción de la verdad procesal, verdad que se va construyendo en el juicio,
a partir de las pruebas judiciales, y será la base de la justa decisión por
parte del juez.
En el ejercicio de construcción de la verdad procesal, un
elemento de particular importancia, según el tipo de juicio, es la prueba
pericial. El artículo 226 del Código General del Proceso, señala que la prueba
pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y
requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En ese mismo sentido
se pronuncia el artículo 405 de la Ley 906
de 2004 en sede penal.
Si uno de los hechos relevantes en el juicio es una
variable psicología, se ha de recurrir al psicólogo que tenga los conocimientos
especializados en la materia de que se trate. Para que el juez le de valor
probatorio a la prueba pericial psicológica, se tienen que tener en cuenta,
entre otras, tres de variables: 1. el psicólogo perito, 2. las técnicas utilizadas y 3. La exposición
de la pericia en juicio.
El psicólogo como perito forense
En cuanto a la primera de las variables, el psicólogo
debe ser competente en cuanto al tema materia
de la pericia judicial. La competencia se establece a través de cuatro factores:
1. su competencia cognitiva, la cual encierra los conocimientos propios sobre
la ciencia, técnica y metodología en que es experto el psicólogo: 2. su
competencia praxiológica, que implica lo relacionado con el conocimiento y
destrezas en el uso de instrumentos psicológicos propios del tema a tratar en
juicio; 3. su competencia comunicativa, la cual implica la trasmisión de su saber
de manera verbal y escrita, y 4. sus
competencia éticas, entre las que se
cuentan la propia capacidad del psicólogo de admitir los límites de su
competencia y el conocimiento de los principios de la bioética (Beauchamp &
Childress, 1999),
Las técnicas utilizadas en la elaboración del dictamen pericial psicológico
La segunda variable que tiene en cuenta el juez, la cual
resulta ser la más importante, son las técnicas utilizadas en la elaboración del dictamen pericial. Estas se
deben apoyar en solidos principios científicos de validez y confiablidad, más
allá de las especulaciones filosóficas o epistemológicas.
El derecho probatorio se basa en la evidencia y es allí
en donde las técnicas de las neurociencias, en especial, lo relacionado con las
nuero imágenes, tiene cabida. La juridicidad del mundo, a la cual se pliega la
juris colombiana, descansa en el concepto universal de ciencia, según el cual
“Ciencia es el esfuerzo progresivo de los investigadores para definir las
relaciones empericas confiables que existen en la naturaleza y para definir las
relaciones teóricas que comprenden y explican estas relaciones empíricas”
(Zinser, 1987, p. 6).
El conocimiento científico se caracteriza, entre otros,
por ser medible, contrastable y verificable (Bunge, 1977), lo que implica su
replicabilidad (Hernández, 2011a) y falsación (Popper, 2008). Es sobre estos
pilares científicos en que se sustenta el juez en la toma de su justa decisión
cuando de la prueba pericial se trata. Así lo señaló la sala de Casación Penal
de la Honorable Corte Suprema de Justicia (2003) al postular que la acreditación
del carácter científico de una tesis, ley o enunciado, se basa en los principios
de universalidad, síntesis, verificalidad y contrastabilidad.
En cuanto al carácter empírico de las pericias, la misma
Corte (2017) señaló que no hay enunciado científico que no esté asociado a uno
empírico. En relación a los conceptos de refutabilidad y falsación, esta Corte (2018)
señaló que será científico todo enunciado que, a pesar de ser confrontado
racionalmente con la experiencia, no haya sido refutado o falseado. Asimismo, ninguna
ley científica tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar,
porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino dogma.
En ese sentido, las neurociencias, en especial, las
neuroimágenes, cumplen con los postulados de ciencia que acoge la Corte Suprema
de Justicia colombiana en consonancia con los lineamientos del derecho internacional,
que permiten la descripción, explicación, predicción y control de una determinada
conducta discutida en sede judicial.
La neurociencia ha sido utilizada en juicios para
acreditar, por ejemplo, la presencia de daño anatómico en el lóbulo frontal
para explicar la perdida de la capacidad de empatía de una persona, que
modificarían su discernimiento a la hora de comprender el carácter ilícito de
su conducta antijurídica o de poder evitarla (Nieva, 2018). En estos casos se
ha utilizado la imagen de resonancia magnética (MLI, por sus siglas en ingles).
En cuanto a la utilización de neuroimágenes en los procesos juridiciales en los
tribunales de los Estados Unidos de Norte América, Denno (2015) recuerda que
desde 1992 a 2012 se presentaron 800 casos en los que las pericias se basaron
en la prueba neurocientifica, en las en su mayoría se centró en verificar la
presencia del daño cerebrales en personas condenadas. Este mismo autor señaló
que “De hecho, los tribunales estadounidenses, siguiendo la línea de la
jurisprudencia Strickland (Strickland v. Washigton, 1984) sobre la debida
actuación de los abogados de la defensa, en ocasiones les han exigido que hagan
uso de los tests Neurocientíficos en la defensa de sus clientes” (Denno, 2015, p.
507).
Por el carácter científico de las neurociencias, hoy son
tenidas en cuentas en diferentes sedes judiciales en lo relacionado con la detección
de alteraciones cerebrales que modifican o alteran el comportamiento con
consecuencias jurídicas, en la prognosis de peligrosidad de determinados
actores jurídicos y en la detención de mentiras, entre otros (Nieva, 2018). También
son utilizadas las neuroimágenes en los procesos penales para determinar la
inimputabilidad (Denno, 2015). En general, se están utilizando las pruebas neuropsicológicas
para determinar, entre otros, la capacidad negocial de una persona en procesos
de interdicción; para determinar si una persona es competente o no para el ejercicio
de la custodia o patria potestad; para determinar la capacidad cognitiva de una
persona en procesos de esterilización, de toma de decisiones jurídicas y de
consentimiento informado; del daño psicológico en víctimas, tanto en sede civil
como en administrativo y penal, así como para determinar el miedo insuperable y
la variable emocional, entre otros muchas necesidades del sistema judicial.
La exposición de la pericia en juicio.
La tercera y no menos importante variable que tiene en cuenta el juez en la
apreciación del dictamen pericial, es la exposición que hace el psicólogo
perito en juicio. Cabe señalar que el informe forense es sólo la base de la
opinión pericial, tal como lo señala el artículo 415 del Código de Procedimiento
Penal: La verdadera pericia es la deposición que hace el psicólogo ante el juez, en ejercicio de los
principios de la inmediación, universalidad y contradicción de la prueba
judicial.
La exposición que hace el psicólogo ante el juez esta
mediada por la competencia comunicativa, en donde debe sustentar cada uno de
los hallazgos encontrados y las bases
científicas en que se sustenta. La evidencia demuestra que algunos psicólogos
fallan en esta competencia, recordando que los juicios son orales y que al juez
poco o nada le importa lo que diga el informe: lo verdaderamente importante es
la exposición oral que ahoga el psicólogo en el juicio.
Algunos psicólogos no solo entran en contradicción con lo
plasmado en el informe, sino que incurren en el mismo yerro en que incurrieron
al redactar el informe forense. Un caso que ilustra lo antes dicho se evidencia
en lo discutido en reciente sentencia de casación penal[1]
en donde un o una psicólogo(a) señaló en su informe, lo que después es
ratificado en juicio, que “Durante la entrevista psicológica la niña XXX se
observa colaboradora, sin evidenciar alteraciones en sus procesos psicológicos,
emocional, socio afectivo, cognitivo sexual y moral”. Sin embargo, más
adelante, en el mismo informe, el cual fue ratificado en juicio, se lee que “Por
tanto no se descarta que entre las secuelas se puedan presentar ansiedad y
problemas de autoestima entre otros. Por tanto se hace necesario iniciar
trabajo terapéutico familiar respecto al proyecto de vida, se sugiere remisión
y seguimiento a profesional en salud mental” (sic). Nótese que el o la
psicólogo(a) entra en aparente contradicción al señalar que la menor XXX no
evidencia alteraciones en sus procesos psicológicos, emocional, socio afectivo,
cognitivo sexual y moral, pero sin embargo, la o el psicóloga(o) recomienda
“[…] remisión y seguimiento a profesional en salud mental” porque no se
descartan “ansiedad y problemas de
autoestima entre otros” (sic).
Por otro lado, en la misma sentencia, el o la
psicóloga(o) hace afirmaciones, las cuales no están sustentadas en la evidencia
empírica, tales como:
[…] la niña XXX se encuentra consiente y orientada
en tiempo, espacio y persona, sin manifestar alteraciones sensoperceptivas ni
sensomotoras, presenta capacidad intelectual acorde con su edad, con respuesta
adecuada a estímulos que se le presentan y discriminación de los mismos,
evidenciando memoria conservada a corto, mediano y largo plazo, lenguaje fluido
y adecuada asociación de ideas acorde a su edad cronológica, exterioriza una
apropiada autoestima, su expresión es relajada ante temas neutros con
expresiones de asombro, felicidad y tristeza ante situaciones que se le
manifiesta […]
Sin embargo en ninguna parte del informe se evidencia
cuales fueron las técnicas o instrumentos psicólogos utilizados para llegar a
estas conclusiones, sobre todo en variables tan sensibles como alteraciones sensoperceptivas y sensomotoras,
capacidad intelectual, memoria conservada a corto, mediano y largo plazo, sin
especificar si se trata de memoria semántica o episódica, lenguaje fluido y
adecuada asociación de ideas. Estas son variables que un neurocientífico no
dejaría pasar por alto y que le permitirían al juez más y mejores herramientas
para la justa decisión.
El juez, frente a estas situaciones, y otras más que
analiza en la sentencia, opta por no darle valor a la pericia. Una evaluación neuropsicológica
no permitiría este tipo de situaciones. Los hallazgos neuropsicológicos son
únicos, repetibles, contrastables y verificables, lo que impediría que el
psicólogo cometiera estos yerros.
Conclusión
La neuropsicología se erigen hoy por hoy en el puente de
comunicación entre la psicología y el derecho, en especial, el derecho
procesal. Las técnicas neurocientíficas ofrecen conocimientos válidos y
confiables que le permiten al juez mejores y más justas decisiones al punto de
que son tenidas en cuenta en las distintas sedes judiciales. Estas técnicas se
ajustan más a los postulados científicos en términos de validez y confiabilidad,
ya que sus hallazgos se basan en la evidenciada empírica, más allá de especulaciones
probabilísticas sin sustento en los conceptos de medición, replicabilidad,
verificación y falsación, propios de la pericia forense acogida por el sistema
judicial colombiano.
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McGraw-Hill
[1]
Por respeto al psicólogo o a la psicóloga involucrado(a) no se menciona la
sentencia citada, la cual aparece en las referencias bibliográficas
