lunes, 18 de enero de 2016

REFLEXIONES ACERCA DE LA DOCTRINA DEL MAL MENOR EN LA PRAXIS DE LA PSICOLOGÍA EN COLOMBIA

Constitución Política de Colombia y Ley 1090 de 2006.
El año 2006 marcó un hito en la historia de la psicología en Colombia. A pesar de que la profesión de la psicología había sido legalmente reconocida desde el año 1983 con la promulgación de la Ley 58 de dicho año, fue hasta el año 2006, con la entrada en vigencia de la le Ley 1090, que se le dio a la psicología un estatus jurídico mucho más alto y acorde con la nueva Constitución Política, la cual entró en vigencia en el año 1991. El estatus jurídico que se le dio a la psicología con la promulgación de la Ley 1090 de 2006 se ve reflejado en que subsumido en esa ley, está el Código Deontológico y Bioético de Psicología.
                Con la promulgación en Colombia de la Constitución Política de 1991, se vio la necesidad de la actualización legislativa de tal forma que las anteriores leyes, enmarcadas dentro del Estado de Derecho, fueran ahora acordes con la concepción nueva del Estado colombiano, el cual, por disposición del Constituyente de 1991, pasó a ser un Estado Social de Derecho. La actualización legislativa se dio por dos vías: a. por la promulgación de nuevas leyes ajustadas al concepto de Estado Social de Derecho, y b. por medio de pronunciamientos con categoría erga omnes[1]  de la Corte Constitucional, cancerbera de la Constitución Política de 1991.
                En esa coyuntura, al legislador se le hizo saber que en tratándose de la psicología, era necesaria una ley que novara la anterior. Es así como nace la Ley 1090 de 2006 ajustada al concepto de Estado Social de Derecho. Hacer el tránsito de un Estado de Derecho, como era Colombia antes de la Constitución Política de 1991, a un Estado Social de Derecho, no es un simple cambio de nombre; es un cambio en la perspectiva de los derechos y deberes de las personas y del mismo Estado (Hernández, 2010). Acoger la concepción de Estado Social de Derecho en lugar del Estado de Derecho, supone un ordenamiento jurídico basado más en las realidades sociales; en el ser humano, más que en las normas. Sin embargo, ese cambio dogmático no implicó la desaparición del Estado de Derecho, al contrario, se fortaleció, pero en beneficio de los ciudadanos, del pueblo, en detrimento de otras concepciones de Estado en donde son los ciudadanos, el pueblo, quien vive para el Estado. En ese sentido, la Corte Constitucional Colombiana señaló:
 La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho (Sentencia C – 449 de 1992).
                En consecuencia, la praxis de la psicología en Colombia no podía ser ajena a los cambios que introdujo la Constitución Política de 1991. La forma como era visto el ser humano y su comportamiento, objeto de estudio de la psicología, había sufrido un cambio sustancial con la nueva Constitución Política. Al ser humano, y su comportamiento, no se le podía ver ahora como un sujeto objeto de derechos y obligaciones frente al Estado, sino que ha de ser visto como una persona con identidad, sentimientos, provista de razón, única e irrepetible, es decir, se le ha de ver con dignidad. En efecto, el artículo 1º de la Constitución Política de 1991 así lo dispone al considerar que:
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto).
Con esta nueva Constitución Política, el psicólogo se vio ante un nuevo ser humano al cual no se podía acercar sin su consentimiento y al que había que respetar en su dignidad, la cual, a su vez, es la fuente de lo que la misma Constitución Política llamó los Derechos Fundamentales (Hernández, 2010). El psicólogo en su praxis ha de asumir a su usuario como un ser humano capaz de discernir, de tomar decisiones, de optar por el libre desarrollo de su personalidad, es decir, un ser humano autónomo e independiente que goza de dignidad.
El énfasis en la dignidad de las personas que hace la Constitución Política de 1991, prescribe que el psicólogo, y cualquier otro profesional, dueño de un saber especializado, no es superior al usuario quien carece de ese saber. El psicólogo, así visto, es un mero servidor de su usuario a quien le ha de servir a partir de su conocimiento.
La fundamentación del Estado Social de Derecho hace que las relaciones humanas, ya sean de poder, productivas o afectivas, dejen de ser piramidales y se conviertan en relaciones longitudinales, de igualdad, en tanto que la misma Constitución Política señala en su artículo 13 que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Los seres humanos son iguales independientemente de su condición. Es en el ejercicio de esa igualdad que el psicólogo debe centrar su praxis.
La concepción de derechos y obligaciones basados en la condición de igualdad, en donde lo que se busca es el bien común, altruista, privilegiándolo sobre el bien individual y egoísta, hace de la Constitución Política de 1991 una fuente paradigmática de derechos y obligaciones que descansa más en la ética que en la ley. Ello se ve plasmado en su artículo 2º que lista los fines esenciales del Estado, los cuales no son otros que los del servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, entre otras disposiciones. También señala este mismo artículo que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Los fines esenciales del Estado, unido a la función para la cual están instituidas sus autoridades, sumado a la expresión de su artículo 1º en la que se establece que la República de Colombia está fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, es lo que permite afirmar que el sentido dogmático en el que descansa la Constitución Política de 1991 es la ética, entendiéndola como el conjunto de comportamientos de las personas que buscan el bienestar propio y ajeno en detrimento de la maleficencia (Fiesser, J., sf).
¿Puede haber comportamiento más ético que el que busca el bienestar común y general y basado en el respeto a la dignidad humana y en la solidaridad? El comportamiento éticamente correcto busca, ante todo, el respeto del otro, que empieza con el respeto propio y  el bienestar del otro que incluye el bienestar propio.
La Ley 1090 de 2006, no es ajena a la búsqueda del bienestar del otro, en este caso del usuario, que busca los servicios del profesional de la psicología. En efecto, la lectura del artículo 13 de la referida ley, señala, entre otras cosas, que el Código Deontológico y Bioético está destinado a servir como regla de conducta profesional, en el ejercicio de la psicología en cualquiera de sus modalidades, proporcionando principios generales que ayuden a tomar decisiones informadas en la mayor parte de las situaciones con las cuales se enfrenta el psicólogo, fundamentado en los principios de beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad. Estos principios en los que descansa el Código Deontológico y Bioético de Psicología, lo hace un articulado principialista, según la taxonomía propuesta por Fiesser, (sf). En otras palabras, el código que rige las buenas prácticas del psicólogo descansa en unos principios éticos básicos, los cuales se  ven reflejados en la Constitución Política de 1991, lo que permite concluir que tanto la Carta Magna de Colombia, como el Código de Ética del Psicólogo colombiano son principialistas.
Por otro lado, si se acepta la idea que se deriva de Informe Belmont (1979), la ética principialista se erige en los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia (Hernández, 2010), los que después fueron desarrollados por Beauchamp y Childress (sf) (García, sf), se ratifica que tanto la Constitución Política de Colombia, como el Código de Ética del Psicólogo colombiano  se sustentan en unos principios éticos universales.
La Constitución Política de Colombia está parcelada en tres grandes bloques: los principios rectores, que van desde su preámbulo hasta el articulo 10; los derechos fundamentales que comprenden los artículos 11 al 41 y los derechos constitucionales (Hernández, 2010; Gómez, 2008; Gómez, 2006). La lectura de los principios rectores lo mismo que los llamados derechos fundamentales reflejan claramente el carácter ético principialista de la Constitución Política de 1991. En estas disposiciones, la Constitución Política prescribe la obligatoriedad de asumir al ser humano con respeto a su dignidad, a la búsqueda del bien común, a la justicia (preámbulo y capítulos 1º y 2º), y al libre desarrollo de su personalidad (artículo 16).
Por su parte, el articulado de la Ley 1090 de 2006 busca que en todo momento el psicólogo esté al servicio de su usuario en búsqueda de su bienestar y respeto por su dignidad. En consecuencia, la labor del psicólogo se centrará en el principio ético de la beneficencia el cual subsume al de la no maleficencia.
Algunos dilemas éticos en la praxis de la psicología
Hay situaciones en las que el psicólogo, en su práctica profesional, se ve enfrentado a situaciones de compleja elucubración ética en donde se pueden ver en peligro los principios y disposiciones éticas de su profesión. Tómese como ejemplo al psicólogo que se ve ante el dilema ético de revelar o no el secreto profesional de su usuario o de hacer una intervención de urgencia a una persona y no cuenta con su consentimiento informado.
Se toman estos dos elementos centrales en la praxis del psicólogo en la medida en que la guarda del secreto profesional y la intervención psicológica en cualquier área de la psicología, están profundamente ligadas con los principios éticos antes mencionados. Revelar el secreto profesional atenta en contra del bienestar del usuario, en contra de la confianza que este ha depositado en el profesional; atenta en contra del buen nombre de la persona y en contra de su intimidad.
En cuanto a la intervención sin el consentimiento de la persona, el psicólogo va en contra de su dignidad humana en tanto que está asumiendo a la persona como un objeto de su intervención, desconociendo su capacidad para elegir. Por otro lado, está atentado en contra de su autonomía, o como lo señala la Constitución Política de 1991, está atentando en contra del libre desarrollo de la personalidad del usuario.
                El secreto profesional y el consentimiento informado son de tal trascendencia en el ejercicio profesional de la psicología, que la Ley 1090 de 2006 es reiterativa, superlativa y redundante en señalarle a los psicólogos la necesidad de ceñirse a sus preceptos: el secreto profesional es inviolable, y se ha de mantener incluso después de la muerte del usuario, si esto llegare a suceder (artículo 32). Y en cuanto al consentimiento informado, no se puede hacer ninguna intervención en la praxis de la psicología sin el consentimiento del usuario o en tratándose de menores de edad, sin el consentimiento de su representante legal (artículo 36, ordinal i).
                No sólo es la ley 1090 de 2006 la que obliga al secreto profesional y a la práctica del consentimiento informado en la praxis psicológica. La Ley 1616 de 2013, ley que elevó a derecho fundamental la salud mental de los colombianos (artículo 3º), lista, en su artículo 6º, los derechos de la personas con discapacidad objeto de salud mental, en donde se prescribe lo relacionado con el secreto profesional (ordinal 15) y el consentimiento informado (ordinales 2, 13 y 14). Estas normas están en armonía legislativa con la Constitución Política que determina que el secreto profesional es inviolable (artículo 74) y que se ha de respetar la dignidad de las personas (artículo 1º) y su libre desarrollo de la personalidad (artículo 16).
                En ese sentido, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado, en sendas sentencias, que  el secreto es un deber del profesional y un derecho del usuario. Y que a pesar de que algunas leyes hayan propuesto excepciones al secreto profesional, estas son contrarias a la Constitución Política. El secreto profesional es inviolable. En ese sentido, esta Corte señaló:
Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo (sentencia C - 411 de 1993).
En ese mismo sentido, en sentencia T-151 de 1996, la misma corte señaló:
[…] De lo dicho se concluye que el secreto profesional ha sido consagrado en guarda de la relación del profesional con la persona que solicita y obtiene sus servicios, quien necesariamente debe hacerle conocer datos y elementos que de otra manera no le serían confiados por ella. Esa protección tiene efectos hacia el exterior de quienes han trabado la relación profesional […].
En cuanto al consentimiento informado, esta misma Corporación ha señalado:
El grado de especialización del concepto de “Consentimiento Informado” que tutela los principios de la dignidad humana, de autonomía, de libre desarrollo de la personalidad, de la libertad individual –mandato pro libertate-, de pluralismo, de salud, y de la integridad de la persona humana, ha dado lugar a que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos concretos subreglas a este derecho (Sentencia C – 574 de 2011).
Nótese que la más alta corporación constitucional colombiana señala que el consentimiento informado es un derecho del usuario, que al estar en relación directa y en proximidad con los derechos fundamentales a la dignidad humana, de la autonomía, del libre desarrollo de la personalidad, de la libertad individual, de pluralismo, de la salud y de la integridad de la persona humana, es considerado un derecho fundamental. Este carácter de derecho fundamental también es predicable del secreto profesional.
Por otro lado, es tal la importancia de que se guarde el secreto profesional en el ejercicio de las profesiones que las normas civiles, las contencioso administrativas y las penales, protegen al profesional obligado por él a revelarlo. En efecto, el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil y el 229 del Código General del Proceso, señalan que no están obligados a declarar los profesionales vinculados por el secreto profesional. En ese mismo sentido se pronuncia el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015. Por su parte, el artículo 68 del Código de Procedimiento Penal señala que no están obligados a denunciar cuando medie el secreto profesional. Por último, el artículo 385 del mismo articulado señala que son excepciones constitucionales al deber de declarar, la relación entre psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente.
En consecuencia, siendo el secreto profesional una prescripción constitucional que obliga al psicólogo a su guarda y que la Constitución Política y la ley lo protegen para que nadie lo obligue a divulgarlo, situación predicable para la praxis psicológica sin el consentimiento informado ¿qué debe hacer un psicólogo cuando se encuentre ante la disyuntiva de intervenir, por ejemplo en una situación especial sin consentimiento, y aun así interviene y cómo consecuencia se hace recipiendario de una información que de no revelarla pone en riesgo la integridad de la persona que le dio dicha información o a terceros, pero que no tiene el permiso del usuario para revelarla?
Tómese como ejemplo el ámbito escolar en donde una adolecente de 15 años acude a la oficina de la psicóloga del colegio y le dice a esta, en un estado de conmoción emocional evidente, que necesita hablar inmediatamente con ella, que de no hacerlo de inmediato, la adolecente optará por quitarse la vida. Adicionalmente le pide a la psicóloga que jure que lo que ella le va a contar, la psicóloga no se lo puede contar a nadie. La psicóloga, tomada por sorpresa, y ante el evidente estado de shock emocional de la adolecente, bajo la gravedad del juramento, le promete que efectivamente ella no le contará nada a nadie. Un poco más tranquila ante la promesa de la psicóloga, la adolecente le cuenta que la noche inmediatamente anterior fue abusada sexualmente por su propio padre quien la amenazó diciéndole que si le contaba a alguien mataría a su pequeña hermana de 8 años y a su madre. La adolescente concluye que lo más seguro es que su hermanita también está siendo abusada por su padre.
Por las condiciones que rodean el caso, la psicóloga, de entrada, ya violó una prescripción de la ley 1090 de 2006 que la obliga a no iniciar intervención sin el consentimiento informado de la persona o de su representante legal (artículo 36, ordinal i) siendo la adolecente menor de edad. ¿Qué podría decir la psicóloga a su favor? La psicóloga intervino, tranquilizo a la adolescente, pero una de las herramientas utilizadas por la psicóloga para que su consultante se calmara fue jurarle que no le comunicaría nada a nadie. La psicóloga sabe que en casos de violencia sexual se debe poner en conocimiento inmediato a las autoridades, además de que la adolecente debe recibir atención psicológica y médica de inmediato en procura de evitar un embarazo o una enfermedad infecto contagiosa, y que para efectos legales, ante la consumación de un delito, se deben llevar a cabo actos urgentes con el fin de preservar los elementos materiales  probatorios y evidencia física que permitan demostrar la ocurrencia del delito y la condena del responsable.
La adolecente es reiterativa, no se lo puede contar a nadie so pena de quitarse la vida. La psicóloga es en la única persona en el mundo en quien confía en ese momento la adolescente. ¿Qué hacer?
La doctrina o argumento del mal menor
Frente a dilemas éticos como el planteado, se le han brindado a los psicólogos unas alternativas que van desde la utilización de las estrategias brindadas por la psicología que incluyen modificación cognitiva de tal amanera que la adolecente de su permiso para que se dé a conocer la conducta criminal de su agresor, hasta tácticas basadas en la estrategia para la toma de decisiones éticas del código de ética canadiense o en las estrategias planteadas en el meta código europeo (Tribual Nacional Deontológico y Biótico de Psicología, 2012; Hernández, 2013) hasta estrategias basadas en la doctrina del mal menor (Tribual Nacional Deontológico y Biótico de Psicología, 2012; Hernández, 2013; Amaya y Berrio-Acosta, 2015).
La doctrina del mal menor está ligada a la toma de decisiones éticas al punto de que la Ley 1164 de 2007, ley por medio de la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud, reconoce al mal menor como un principio ético. El artículo 35 de la mencionada ley señala:
Además de los principios rectores consagrados en la Constitución Política, son requisitos de quien ejerce una profesión u ocupación en salud, la veracidad, la igualdad, la autonomía, la beneficencia, el mal menor, la no maleficencia, la totalidad y la causa de doble efecto:
[…]
Del mal menor: Se deberá elegir el menor mal evitando transgredir el derecho a la integridad, cuando hay que obrar sin dilación y las posibles decisiones puedan generar consecuencias menos graves que las que se deriven de no actuar.
Frente a lo referido hasta ahora, surge la pregunta: ¿qué es el mal menor? ¿Una doctrina, un principio ético, una corriente filosófica o como lo menciona Ignatieff (2004), es sólo una estrategia para la toma de decisiones políticas?
El mal menor se ha definido de distintas maneras que van desde que es un eufemismo (Revista semana.com, 2012) para enmascarar la toma de decisiones que están por fuera de la Constitución Política y la ley por parte de poderosos políticos, hasta considerarlo un postulado maquiavélico (Ignatieff, 2004), pasando por concepciones en donde se señala la importancia del actuar evitando un daño grave a pesar de causar otro daño, pero este menos grave (Amaya y Berrio-Acosta, 2015).  O como ya se señaló, que el mal menor es un principio ético (Ley 1164 de 2007) o un Principio Doctrinal (Amaya y Berrio-Acosta, 2015). Sin embargo, del análisis de las diferentes posiciones se desprende que independientemente de la forma como se defina o el carácter que se le dé en el sentido de si es un principio ético,  una doctrina o una simple estrategia para la toma de decisiones, en lo que no se puede estar de acuerdo es en que el mal menor es un principio ético (Ley 1164  de 2007; Amaya y Berrio-Acosta, 2015, pág. 13). No puede ser un principio ya que ni los cuatro principios básicos que se desprenden del Informe Belmont (1979) ni la Constitución Política (1991), que como se señaló, descansa en sendos principios éticos universales, ni la ley 1090 de 2006, lo contemplan como principio ético. No puede ser de otra manera. Proponer al mal menor como un principio ético es entrar en una contradicción epistemológica, o por lo menos, en una contradicción tautológica: si se acepta que uno de los principios éticos universales es la beneficencia, es decir, proceder de tal manera que la actuación éticamente correcta es propender por el beneficio del usuario, evitando todo daño posible, se escaparía a las reglas de la sana crítica y a la lógica suponer que un mal, por menor que sea, es éticamente correcto. El principio universal de la beneficencia, el cual se concreta en obrar solo en beneficio del usuario (Thompson, sf) excluye el obrar mal en detrimento de la persona, así dicho mal sea menor. El principio de la beneficencia y el mal menor son mutuamente excluyentes.
Y si se toma como referencia el principio de la no maleficencia, el cual puede ser definido como la actuación encaminada a no hacerle mal a otro (Thompson, sf), y que si no se puede hacer el bien (principio de la beneficencia), lo que resultaría éticamente correcto es no hacer el mal, el mal menor también resulta ser excluyente. Hacer cualquier tipo de mal, por menor o pequeño que sea, no es éticamente correcto.
En consecuencia, no se puede compartir la tesis de que el mal menor sea un principio ético. Tal como lo señala Marín, (sf): “[…] desde el punto de vista ético nunca puede ser lícito proponer un mal, aunque éste sea menor” (§5). En ese sentido se comparte la posición de Garisoain, (sf) quien sostiene que “Los buenos filósofos explican que el mal no tiene entidad propia porque sólo es ausencia de bien. El mal menor pues no es más que carencia de bien” (§3).
Para Naranjo (1993), en salvamento de voto de la sentencia No. C-542 de 1993 de la Corte Constitucional colombiana, el mal menor es una figura ética que “[…] consiste en que en determinadas circunstancias es lícito padecer un mal, si con ello se evita uno mayor, irreparable, grave, inminente -en caso de no tolerarse el menor- e injusto o no debido”. Para el constitucionalista no es un principio ético, es sólo una figura ética que por las características de la redacción “figura” tiene un valor menor que “principio”. Sin embargo, como lo veremos más adelante, es jurídicamente valido, así no sea éticamente correcto, obrar bajo la figura del mal menor si con ello se está evitando un daño mayor.
Dadas las características del presente análisis, el mal menor es una doctrina, la “Doctrina del Mal Menor”, tal como queda plasmado en la Doctrina No. 2 del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología (2012) o como lo señalan acertadamente los ya citados Amaya y Berrio-Acosta (2015, pág. 14), entendiéndose por doctrina una creencia generalizada, la cual se divulga como válida, al tenor de la tercera acepción que sobre el término “doctrina” da la RAE (2015): “Conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo. […]” En consecuencia, cuando se habla del “mal menor” se está haciendo referencia a una doctrina según la cual es válido y socialmente aceptado, hacer un daño menor si con ello se evita uno mayor. Sin embargo, se reitera que no es posible hablar de moralmente valido o éticamente valido el actuar bajo la premisa de la doctrina del mal menor. Es a lo sumo, legalmente valido, como se sustentará más adelante.
No es ética ni moralmente valido ya que las realidades sociales así lo señalan. Tómese como ejemplo al individuo que hace uso de la pornografía infantil, conducta aberrante, pero que justifica su actuar aduciendo que si no recurre a la pornografía infantil se vería en la necesidad de acceder físicamente a niños para poder sublimar su energía sexual (Este fue el argumento que le dio un delincuente sexual condenado al autor de esta reflexión en el marco de una investigación que adelanta sobre delitos sexuales) El delincuente de marras, condenado de acuerdo con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal Colombiano, siempre se defendió argumentando que nunca le había hecho daño a un niño, que nuca se había acercado a él debido a que, mediante la pornografía infantil podía liberar toda la energía sexual que los niños le generaban. En ese sentido, según su razonamiento, al hacer uso de la pornografía infantil, mal menor, lograba evitar un daño mayor: acceder físicamente a los niños.
Bajo este mismo argumento se defendió un connotado político colombiano, presidente de la Cámara de Representantes de su época, cuando adujo en su defensa que “Prefiero no robar al Estado y que me paguen la gasolina” (Portafolio.com, 2011). La polémica se centró en que siendo presidente del Congreso, el político autorizó sumas dinerarias estrafalarias para proveer sus carros de gasolina. Al cuestionarlo sobre su conducta, el político argumentó que prefería que le den una suma dineraria del presupuesto para la gasolina de su coche (mal menor) a tener que robar al Estado (mal mayor). Ejemplos como este hay muchos: bajo la premisa del mal menor se llevó a cabo el más grande genocidio de la historia reciente de la humanidad, acabar con los judíos, con el prurito de evitar un daño mayor, la perdida de la hegemonía y grandeza del pueblo ario (mal mayor).En Colombia se asesinaron más de cinco mil personas del partico político Unión Patriótica, UP, (mal menor) con el prurito de salvar al país de las manos de los comunistas (mal mayor).
Desde el punto de vista histórico, parece que la doctrina del mal menor está arraigada en la toma de decisiones políticas bajo la premisa de que hay circunstancias en la vida de que no hacer lo correcto es lo correcto. O dicho de otra manera: hacer lo que se hizo, aunque ética, moral y legamente incorrecto fue lo correcto. La doctrina del mal menor, así vista, tiene su máximo exponente en N. Maquiavelo al señalar que el fin justifica los medios. En ese sentido no se puede aceptar el argumento de Ignatieff (2004) al justificar las acciones del gobierno norteamericano después de los atentados del 11 de septiembre de 2002 cuando recortó algunos derechos civiles: “En primer lugar, no todo mal es perpetrado por personas malas ni con malos propósitos. Algunas de las peores cosas que se han hecho a los seres humanos se hacen con la mejor intención del mundo (Ignatieff, 2004, pág. 10). Bajo esta premisa del mal menor se estaría aceptando la tortura, e incluso, se estaría justificando el mismo ataque terrorista.
En política, el mal menor no es una doctrina, es simplemente una táctica, que incluso esta empotrada en la misma declaración universal de los derechos humanos, cuando en el parágrafo 3º de su preámbulo señala que es:Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” “[…] a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión! (guerra de guerrillas, revoluciones armadas, terrorismo: mal menor) contra la tiranía y la opresión (mal mayor).
En tratándose del comportamiento ético, se ha de analizar muy bien las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes de acudir a la doctrina del mal menor. Acudir a la doctrina del mal menor debe ser la ultima ratio, cuando definitivamente no quede otra alternativa posible y siendo la actuación consciente, sopesada y analizada de quien toma la decisión, dentro de los más estrictos parámetros que permite la misma ética profesional. En consecuencia, cuando se ha de recurrir a la doctrina del mal menor se ha de hacer luego de un profundo y sesudo análisis de las consecuencias que ello implica y que su práctica no se convierta en una simple retorica para la toma de decisiones éticamente incorrectas y moralmente invalidas a partir del facilismo de una praxis profesional carente de ética.
Volviendo al escabroso ejemplo de la adolescente abusada por su progenitor, a la psicóloga no se le puede acusar de haber violado una norma ética al atender a la adolecente sin su consentimiento informado, ni con el de sus padres, tal como lo dispone el artículo 36 (i) de la Ley 1090 de 2006, dado que las circunstancias de tiempo, modo y lugar no posibilitaban otra actuación que el de atenderla. Empero, en este caso, la psicóloga no está recurriendo a la doctrina del mal menor, lo que hizo la psicóloga se puede enmarcar dentro de una de las estrategias para la toma de decisiones éticas, la cual fue obrar de acuerdo con uno de los principios éticos: la beneficencia. Frente a dos principios éticos enfrentados, el de actuar bajo las normas que signan la profesión frente al principio ético de la beneficencia, la psicóloga actuó bajo el segundo principio que, dadas las circunstancias tiene un mayor peso. La actuación de la psicóloga es éticamente correcta.
El dilema ético es subsecuente: ¿revela el secreto profesional a pesar de que la misma adolescente le pidió jurar, y así lo hizo la psicóloga, de no revelar la información que le estaba suministrando? Recuérdese que la adolescente advirtió que si la psicóloga revelaba la información, optaría por el suicidio. En una situación así están en juego todos los principios éticos. De nada sirve si la psicóloga revela la información y como consecuencia de ello la adolescente se suicida. O que como consecuencia de la revelación de la información, el abusador asesina a la adolescente y a su hermana, como le había amenazado, tal como ocurrió en el caso del militar que en Tame, Arauca, asesinó a una niña de 14 años, a su hermana de 9 y su hermano de 6, para ocultar el abuso sexual a que había sometida a la primera de las niñas (Eltiempo.com, 2012). De nada serviría revelar el secreto si como consecuencia de ello la adolecente termina muerta, ya sea por el suicidio o por la mano asesina de su abusador.
Si la psicóloga revela el secreto, está violado los preceptos éticos, constitucionales y legales que la obligan a mantener la reserva. Asimismo, estaría violando el juramento que le hiciera a la adolecente y, de contera, estaría violando la confianza que la adolecente depositó en ella. Adicionalmente, podría estar poniendo en peligro su vida. En una situación así, a la psicóloga no le quedaría alternativa distinta que la de recurrir a la doctrina del mal menor, es su ultima ratio, confiando en que las autoridades se hagan cargo de inmediato de la adolescente, de su hermanita y de la madre de estas, poniendo al abusador bajo arresto, minimizando el riego de que este les cause daño y que la adolescente se lo haga a sí misma.
Esta solución está debidamente argumentada por los ya citados Amaya y Berrio-Acosta, (2015) y en la Doctrina No. 2 del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología (2012), la cual a su vez se apoya en la doctrina de la Corte Constitucional colombiana en la ya citada Sentencia C-411 de 1993, en la que se postuló qué:
Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal).
La solución que propone esta sentencia de la Corte Constitucional es jurídica, pero a su vez podría ser éticamente aceptada, aunque no éticamente correcta. La solución es jurídica en tanto que le permite al psicólogo recurrir al Código Penal que postula unas circunstancias que podrían ser eximente de la responsabilidad penal. En efecto, el actual Código Penal, en su artículo 32, que reemplazo al artículo 29 del que habla la sentencia en cita, señala que habrá ausencia de responsabilidad cuando la actuación del agente se circunscriba a algunas de las causales justificativas del hecho, taxativamente señaladas en dicho artículo. Y es éticamente aceptada, aunque no éticamente correcta, porque remite al psicólogo a hacer uso de la doctrina del mal menor.
La solución jurídica está consagrada en el numeral 7º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, Código Penal. Dicho artículo señala que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando, entre otras, se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar (Arboleda, 2012). Esta figura jurídica se conoce como Estado de Necesidad.
Al aplicar la figura del Estado de Necesidad al ejemplo sub judice, la psicóloga infractora por revelar el secreto profesional, por violentar la intimidad y buen nombre de la adolescente, por no cumplir con su juramento y violar la confianza deposita en ella, tendría que cumplir con cuatro condiciones: 1. obrar por la necesidad de proteger un derecho ajeno (la integridad de la adolescente y demás miembros de su familia) de un peligro actual o inminente; es decir, ha de constatar que el peligro en el que está la adolecente es real, actual e inminente; 2. La psicóloga no puede evitar de otra manera el peligro en que está la adolescente si no es revelando el secreto profesional; 3. La psicóloga no causó intencionalmente o por imprudencia el peligro  en el que está la adolescente, y 4. El deber jurídico de la psicóloga no es afrontar la conducta criminal del victimario de la adolecente.
El Estado de Necesidad permite comportamientos legal y socialmente aceptados (Sandoval, 2003). Si la psicóloga al revelar el secreto profesional, al violentar la intimidad y buen nombre de la adolescente, al no cumplir con su juramento y al violar la confianza deposita en ella, logra salvar a la adolescente, no sólo la ley no la castigaría, sino que su conducta sería aceptada por la sociedad, que no la reprocharía sino que la aplaudiría.
Desde el punto de vista ético, revelar el secreto profesional, violentar la intimidad y buen nombre de la adolescente, no cumplir su juramento y violar la confianza deposita en ella, son causales suficientes para que un tribunal de ética la declare infractora, pero la psicóloga podría alegar en su defensa que acudió a la doctrina del mal menor porque no tenía otra salida. Sin embargo, la psicóloga tendría que probar ante el tribunal de ética que actuó siguiendo los parámetros que le permite su mismo comportamiento ético positivado en las normas deontológicas. Dichos comportamientos, paradójicamente, no se los da la ética sino la misma norma penal, es decir, como argumento ante los tribuales éticos utilizaría los mismos que en la jurisdicción penal, es decir, que la psicóloga reveló el secreto profesional, violentó la intimidad y buen nombre de la adolescente, que no cumplió su juramento y que violó la confianza deposita en ella, porque no tenía ninguna otra salida. No había otra manera de salvar a la adolescente de un peligro real e inminente; que no fue ella, la psicóloga, quien puso a la adolescente en ese peligro, y que su deber jurídico no era salvarla, pero si su deber ético.
El caso y la forma de resolverlo sería distinto si la adolescente llega a la consulta de la psicóloga de su colegió, y a pesar de las circunstancias, la psicóloga le pone de manifiesto los dispuesto en el artículo 2º ordinal 5º de la Ley 1090 de 2006 en relación con las limitaciones al secreto profesional y, obviamente, no jura mantener la reserva., y la adolescente acepta. El deber de la psicóloga será siempre propender por el bienestar e integridad de la adolescente, pero ya no estaría ante ningún dilema ético ya que tiene el consentimiento de la adolecente para revelar el secreto profesional. Empero, todo volvería a ser como en el primer caso, si por alguna circunstancia la adolescente le retira su consentimiento.
Conclusión
A partir de la Constitución Política de 1991, Colombia paso de ser un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho centrado en el concepto de la Dignidad Humana lo que obligó a que el psicólogo no puede ver al ser humano como un objeto, sino como un sujeto al que hay que tratar con dignidad. Ello significó un cambio de paradigma en el que el psicólogo ya no puede hacer ningún tipo de intervención sin el consentimiento informado de su usuario o el de su representante legal en casos de menores de edad. Así mismo, obliga a hacer más conscientes de la responsabilidad de la praxis del psicólogo, uno de cuyos pilares es el secreto profesional.
En algunas circunstancias de la actuación profesional del psicólogo, este se ve ante dilemas éticos en donde se enfrentan distintos derechos, entre ellos el de divulgar el secreto profesional o de actuar sin el consentimiento informado. En situaciones así, el psicólogo recurre a la filosofía del mal menor.
El mal menor no es un principio ético, sino una doctrina, y una estrategia cuando se utiliza en política. Utilizar de manera indiscriminada la figura del mal menor como estrategia encaminada a no responsabilizarse por la mala praxis en psicología en un comportamiento éticamente reprochable y moralmente inaceptable, que debe ser castigado por los tribunales de ética. Que sólo puede ser éticamente aceptado, cuando el profesional en su praxis no tiene una salida distinta, es su ultima ratio, que desconocer los principios éticos en búsqueda de evitar un daño mayor. Pero, se insiste, no puede ser una patente de corso, no se puede utilizar de manera indiscriminada. Sólo sería éticamente aceptable utilizar la doctrina del mal menor cuando, después de agotar los recursos que su ciencia y arte le dan y luego de un sesudo análisis, el profesional de la psicología llega a la conclusión que no tiene otro camino, que obrar contrario a la ética y a la ley.  Por otro lado, no se podrá escudar en esta figura si el peligro es propiciado por el mismo psicólogo, o su comportamiento desde el principio no se ajustó a la ética, como por ejemplo, no hizo explicita las limitaciones del secreto profesional.

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[1] Erga omnes es una expresión latina que traduce “respecto de todos" o "frente a todos", que le da fuerza de obligatorio cumplimiento o acatamiento a los actos jurídicos, entre ellos a las sentencias.