Derecho Penal de Acto vs. Derecho Penal de Actor

Acusar como delincuentes y enemigos del Estado a los que osan pensar diferente a los postulados principescos del gobernante de turno, ha sido una práctica de vieja data. Basta mirar el juicio a Jesús, el Nazareno, para constatar que aquel que piense diferente a como piensa la más media, que sigue ciegamente al príncipe de turno, puede ser considerado un delincuente, por lo tanto, juzgado y condenado como tal.
En Colombia, y a raíz de la declaratoria de guerra frontal y total en contra de las FARC-EP, avalada por una inmensa mayoría de los colombianos, hizo carrera la consigna según la cual, “o se está del todo de acuerdo con el gobierno, o se está en contra de él”. No hay términos medios, y no los puede haber porque, según algunas personas, dentro de la dinámica de guerra total, no pueden existir posiciones de “si pero no”: o es si o es no.
Sin embargo, las condiciones de guerra frontal no pueden ser de un solo matiz: blanco o negro. Ese maniqueísmo no solo polariza las posiciones y condiciones sociales, sino que lleva a que se desconozca la posibilidad de otras opciones distintas a la guerra total para la solución de los conflictos, con todas sus consecuencias negativas para la sociedad.
El desconocimiento del pensamiento del otro, y su criminalización, viene cobrando inusitada fuerza en los últimos tiempos en América Latina, a raíz de la llegada al poder de una serie de políticos de gran carismas para la más media, que aprovechando las inequidades sociales o las condiciones de conflicto interno, llegan al poder bajo ciertos presupuestos constitucionales, pero que una vez allí, cambian la Constitución, para perpetuarse en el poder, convirtiéndose en dictadores.
Parce una situación cíclica la llegada al poder de dictadores en América Latina. En décadas pasadas la mayoría de países latinoamericanos cayeron bajo el yugo de dictaduras militares quienes llegaron al poder bajo la anuencia de políticos, empresarios, clero y sectores dominantes en general.
Las condiciones que hicieron posible esa gran irrupción de dictadores latinoamericanos fue el enemigo común, que desde el Senado de los E.U., a la cabeza del tristemente célebre senador católico McCarthy, se impulsara: el comunismo.
Como consecuencia de la división mundial en dos grandes sectores geopolíticos, los USA con sus países aliados o satélites y protegidos por la OTAN[1] y la URSS, con todos los países socialistas y con el escudo protector de la maquinaria bélica del Tratado de Varsovia, los países débiles o chicos no tenían otra opción que la de alinearse en torno al uno o al otro, y el país que se alineara al lado de cualquiera de las dos potencias, de inmediato pasada a ser considerado enemigo de la potencia no escogida.
Ese periodo de tiempo que se prologó desde finales de La Segunda Guerra Mundial hasta la caída del Muro de Berlín, se conoció en la historia como la guerra fría; Los soviéticos impulsaban en los diferentes países guerras internas apoyando guerrillas de corte comunista tratando de expandir su poder y su área de influencia, en tanto que los norteamericanos contrarrestaban dicha influencia, y a la vez acrecentando la propia, impulsando dictaduras militares al servicios de las clases económicas dominantes.
En esa dinámica, pensar distintito se convirtió en delito: si en un país que estuviera bajo la influencia de los norteamericanos alguien osaba pensar distinto a los postulados económicos del libre mercado, se convertía de inmediato en enemigo público y era sometido al escarnio y, por su puesto a la cárcel. Situación similar pasaba en los países de influencia soviética.
Sin embargo, si se hace una lectura de los códigos penales de los distintos países de la época, no existe el delito que esté tipificado solo desde el pensamiento. Pensar, en sí mismo, no estaba tipificado como delito, sin embargo, al que pensara distinto se le pre constituía la prueba incriminatoria de un delito que si estuviera tipificado como tal, o se hacía uso del procedimiento siguiendo las mismas técnicas antiguas de hacer firmar bajo tortura y sin abogado defensor, o cuando lo había, con su beneplácito, las confesiones que se querían que se firmaran.
Las condiciones actuales de América Latina, en especial las derivadas de las comunicaciones, hacen que los gobernantes no puedan encarcelar a quienes son sus disidentes, sin que el mundo se entere, y haya presión, sin embargo, se recurre a otro tipo de estrategias tales como la intimidación, la desaparición forzada, el asesinato o el destierro. Pensar distinto no puede ser un crimen, los crímenes se positivan a partir de una acción y no del pensamiento del actor.
El delito de acción
Una de las más grandes conquistas del pensamiento moderno, que se concretizó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el principio universalmente reconocido de nullum crimen, nulla poena sine lege, que se traduce como el más sagrado principio de los Estados que han escogido al Derecho como su sistema de reglas de convivencia social: El principio de legalidad. Según este principio, aplicable al derecho penal, nadie puede ser condenado por una acción u omisión sin que exista una disposición previa que señale que dicha acción u omisión es un delito.
Sin embargo, desde los inicios del derecho penal, éste ha sido utilizado como un arma política, lo que ha motivado que desde los tiempos de Beccaria (1738 – 1794) haya sido criticado, pero que, precisamente, debido a esas críticas, el derecho penal ha evolucionado a formas sustanciales y procesales más justas, que garantizan el debido proceso y el respeto por la dignidad humana de quien es juzgado.
En principio, el derecho penal juzgó a las personas, no sus conductas. Eran las personas las que cometían el delito y por lo tanto era a las personas a las que se les juzgaba y condenaba.
Con el advenimiento de las diferentes teorías de los derechos humanos, se les empezó a reconocer a las personas su condición de Humanas, es decir, se reconoce en la persona que comete delitos, una condición única e irrenunciable, la condición de ser humano.
Esta situación trajo consigo un cambio en la forma como se veía al derecho penal. El derecho penal hizo transito de un derecho encaminado a la sanción de la persona por la persona misma, derecho penal de autor, a un derecho que castiga la conducta realizada por la persona, derecho penal de acción (u omisión).
En efecto, tradiciones pretéritas del derecho penal, derivadas de posiciones teóricas según las cuales, algunas personas vienen predeterminadas a ser criminales, enfatizaban en la necesidad de castigar a las personas, incluso antes de que cometieran delitos. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C- 077 de 2006 señaló, refiriéndose al derecho penal de autor, que:
(En el derecho penal de autor)…el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.
En Colombia, tomada prestada de España, estuvo durante mucho tiempo vigente la ley de Gamberros y Vagos, que le daba a las autoridades, sobre todo a las de policía, detener y castigar a los ciudadanos que eran considerados vagos, que no podían justificar su permanencia en la calle, por su pre peligrosidad.
Durante el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay Ayala, fue famoso el llamado Estatuto de Seguridad, declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declaraba como enemigos de la sociedad y del orden social y económico imperante, la reunión de más de tres personas sin una justificación legal previa, entre otras conductas. En aquellos años los derechos de las personas se veían especialmente vulnerados por la figura de los estados de excepción que le permitían a los gobernantes de turno expedir normas aun en contra de los más elementales derechos humanos. A eso se le conocía, tambien, como derecho penal de autor.
En la actualidad, pensar distinto al régimen se ha convertido en un peligro, no porque haya leyes que así lo definan, sino porque pensar distinto se ha convertido en sinónimo de “peligroso” para la sociedad colombiana, en especial, peligroso para la política guerrerista conocida como “Seguridad Democrática”.
Señalar como “Frente Intelectual de las FARC” a todas aquellas personas que no están de acuerdo con la llamada Seguridad Democrática y con sus consecuencia, y que pregonan una salida negociada al conflicto que vive el país, es volver a pretéritas condiciones tiránicas donde predominaba el derecho penal de autor, desconociendo que en un Estado Social de Derecho, como el colombiano, predomina el derecho penal de acción.
En sendas sentencias, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que Colombia es un país donde predomina, por su condición de Estado Social de Derecho, el delito de acción (y de omisión), que queda concretado en que las conductas para que sean punibles tienen que estar previamente señaladas en la ley, principio básico de legalidad, que da origen a las diferentes posiciones sobre la tipicidad. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-077 de 2006, señalo:
…La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente “culpable”(Art. 29).” (comillas y cursiva dentro de texto).
Y más adelante, en sentencia C- 173 de 2007, señaló que:
…la Corte ha venido resaltando que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta prevé un derecho penal de acto y no de autor. En efecto, con claridad el artículo 29 superior establece que no puede haber delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa" (subrayas no originales).
La diferencia entre el derecho penal de acto frente al derecho penal de acción, es que el primero se fundamenta en la persona como sujeto proclive al delito: si no está de acuerdo con los preceptos políticos del gobernante de turno, por ejemplo, es proclive a conductas terroristas; esa personas piensa como terrorista y por ese mero hecho, por pensar así, puede ser juzgado y condenado. Por otro lado, el derecho penal de acción se fundamenta en el principio, ya citado nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa (Corte Constitucional, sentencias C-996 de 2000 y C-177 de 2001). La última parte del apotema, sine lege previa, scripta et certa, obliga a que se mire la conducta típica, es decir, a la descripción clara y certera de la conducta punible. Así mismo lo recoge el artículo 9 del Código Penal (CP), ley 599 de 2000: para que la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. Ese primer principio es condition sine cuanun. Y cuando la Constitución y la ley señalan que la conducta debe ser típica, se refiere a la descripción objetiva de la conducta. Para que la conducta sea punible ha de ser objetivada y escrita en una ley.
Haciendo un repaso general por el CP colombiano, en ninguna parte de él se señala que pensar contrario a derecho sea un delito. Incluso, la idea de llevar a cabo una acción criminal no será considerada un delito, siempre y cuando la acción sea abortada por el actor. No confundir con el delito en grado de tentativa el cual si es considerado como punible. Tómese como ejemplo el caso de una persona que contrata a otra para que le quite la vida a un tercero. El contratado, al momento de llevar a cabo su acción criminal, se arrepiente y denuncia al contratante. Al contratante se le investiga, juzga y condena por el delito de homicidio en grado de tentativa, mientras que al contratado, quien se arrepiente y por su propia voluntad detiene la acción criminal, no se le puede juzgar, y menos aun condenar. La tentativa se concreta cuando se ha puesto a correr la acción criminal y ésta no se concreta por condiciones diferentes a la voluntad del sujeto activo de la acción criminal, sino por contingencias extrañas y contrarias a él. En el ejemplo anterior, si el contratado, al momento de llevar a cabo el delito de homicidio es detenido por la policía, tanto él como el contratante pagarían por el delito de homicidio en grado de tentativa.
Recuérdese el caso del comandante del grupo elite quien descubrió las fuentes de financiación a la campaña del señor presidente Ernesto Samper Pizano. Este alto oficial estaba totalmente convencido de que el presidente era culpable de haber recibido dineros de la mafia. Siendo comandante en Tres Esquinas, pensó, así lo hizo saber tiempo después en una entrevista, en detener al presidente, acusándolo de ser cómplice de los narcotraficantes que él había combatido. Cuando este coronel hizo público sus pensamientos, siendo ya un oficial retirado, hubo personas que consideraron que debía ser llamado a juicio por haber pensado en detener a la apersona del presidente en ejercicio. A este ex oficial no se le investigó por sus pensamientos, en tanto que tales pensamientos no fueron nunca exteriorizados en una conducta típica.
Ejemplos y casos como el señalado, seguramente hay muchos, pero que precisamente, por no salir de la esfera mental de quien lo piensa, no son conocidos, y aunque lo fueran, tales pensamientos no podrían ser señalados como delitos.
Colombia es un Estado Social de Derecho, basado en el concepto de la dignidad humana y que por ese mismo principio, nadie puede ser juzgado ni condenado por sus pensamientos, siempre y cuando estos no se concreten en una acción típica, antijurídica y culpable, en tanto que en Colombia impera el concepto de derecho penal de acción. Retomando la sentencia C-173 de 2007, al respecto, refiriéndose al concepto de derecho penal de acción:
“Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29”. (Cursiva y comillas dentro del texto).
En conclusión, en Colombia opera el Derecho Penal de Acción (y omisión), partiendo de tres principios fundamentales: el respeto a la dignidad humana, el respeto al debido proceso y el principio de legalidad, en conexidad con el de la tipicidad. Por lo tanto, nadie podrá ser penado por sus pensamientos y sentimientos, así estos sean exteriorizados, pero si quien los tiene no inicia una acción clara y efectiva para llevarlos a cabo, no podrá ser juzgado por ello. Y en tratándose de ideas políticas, nadie podrá ser juzgado ni condenado por sus ideas políticas, así estas sean contrarias al pensamiento generalizado de la más media en franco respaldo al gobernante de turno.
[1] Organización del Tratado del Atlántico Norte, organismo de carácter militar que agrupa a todos los países que están bajo la influencia de USA.