Constitución Política de Colombia y Ley 1090
de 2006.
El año 2006 marcó un hito en la historia de la
psicología en Colombia. A pesar de que la profesión de la psicología había sido
legalmente reconocida desde el año 1983 con la promulgación de la Ley 58 de
dicho año, fue hasta el año 2006, con la entrada en vigencia de la le Ley 1090,
que se le dio a la psicología un estatus jurídico mucho más alto y acorde con
la nueva Constitución Política, la cual entró en vigencia en el año 1991. El
estatus jurídico que se le dio a la psicología con la promulgación de la Ley
1090 de 2006 se ve reflejado en que subsumido en esa ley, está el Código
Deontológico y Bioético de Psicología.
Con
la promulgación en Colombia de la Constitución Política de 1991, se vio la
necesidad de la actualización legislativa de tal forma que las anteriores
leyes, enmarcadas dentro del Estado de Derecho, fueran ahora acordes con la
concepción nueva del Estado colombiano, el cual, por disposición del
Constituyente de 1991, pasó a ser un Estado Social de Derecho. La actualización
legislativa se dio por dos vías: a. por la promulgación de nuevas leyes
ajustadas al concepto de Estado Social de Derecho, y b. por medio de
pronunciamientos con categoría erga omnes[1]
de la Corte Constitucional, cancerbera
de la Constitución Política de 1991.
En
esa coyuntura, al legislador se le hizo saber que en tratándose de la
psicología, era necesaria una ley que novara la anterior. Es así como nace la
Ley 1090 de 2006 ajustada al concepto de Estado Social de Derecho. Hacer el tránsito
de un Estado de Derecho, como era Colombia antes de la Constitución Política de
1991, a un Estado Social de Derecho, no es un simple cambio de nombre; es un
cambio en la perspectiva de los derechos y deberes de las personas y del mismo
Estado (Hernández, 2010). Acoger la concepción de Estado Social de Derecho en lugar del Estado de Derecho, supone un ordenamiento jurídico basado más en
las realidades sociales; en el ser humano, más que en las normas. Sin embargo, ese
cambio dogmático no implicó la desaparición del Estado de Derecho, al
contrario, se fortaleció, pero en beneficio de los ciudadanos, del pueblo, en
detrimento de otras concepciones de Estado en donde son los ciudadanos, el
pueblo, quien vive para el Estado. En ese sentido, la Corte Constitucional
Colombiana señaló:
La concepción clásica del Estado de derecho no
desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al
encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad
jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos
humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos
humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la
actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la
filosofía del Estado social de derecho (Sentencia C – 449 de 1992).
En
consecuencia, la praxis de la psicología en Colombia no podía ser ajena a los
cambios que introdujo la Constitución Política de 1991. La forma como era visto
el ser humano y su comportamiento, objeto de estudio de la psicología, había
sufrido un cambio sustancial con la nueva Constitución Política. Al ser humano,
y su comportamiento, no se le podía ver ahora como un sujeto objeto de derechos
y obligaciones frente al Estado, sino que ha de ser visto como una persona con
identidad, sentimientos, provista de razón, única e irrepetible, es decir, se
le ha de ver con dignidad. En efecto, el artículo 1º de la Constitución
Política de 1991 así lo dispone al considerar que:
Colombia
es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general (Negrilla, cursiva y
subraya fuera de texto).
Con esta nueva Constitución
Política, el psicólogo se vio ante un nuevo ser humano al cual no se podía
acercar sin su consentimiento y al que había que respetar en su dignidad, la
cual, a su vez, es la fuente de lo que la misma Constitución Política llamó los
Derechos Fundamentales (Hernández, 2010). El psicólogo en su praxis ha de
asumir a su usuario como un ser humano capaz de discernir, de tomar decisiones,
de optar por el libre desarrollo de su personalidad, es decir, un ser humano
autónomo e independiente que goza de dignidad.
El énfasis en la dignidad de las
personas que hace la Constitución Política de 1991, prescribe que el psicólogo,
y cualquier otro profesional, dueño de un saber especializado, no es superior
al usuario quien carece de ese saber. El psicólogo, así visto, es un mero
servidor de su usuario a quien le ha de servir a partir de su conocimiento.
La fundamentación del Estado
Social de Derecho hace que las relaciones humanas, ya sean de poder,
productivas o afectivas, dejen de ser piramidales y se conviertan en relaciones
longitudinales, de igualdad, en tanto que la misma Constitución Política señala
en su artículo 13 que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. Los seres humanos son iguales independientemente de su
condición. Es en el ejercicio de esa igualdad que el psicólogo debe centrar su
praxis.
La concepción de derechos y
obligaciones basados en la condición de igualdad, en donde lo que se busca es
el bien común, altruista, privilegiándolo sobre el bien individual y egoísta,
hace de la Constitución Política de 1991 una fuente paradigmática de derechos y
obligaciones que descansa más en la ética que en la ley. Ello se ve plasmado en
su artículo 2º que lista los fines esenciales del Estado, los cuales no son
otros que los del servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución Política, entre otras disposiciones. También señala este mismo
artículo que las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Los fines esenciales del Estado, unido
a la función para la cual están instituidas sus autoridades, sumado a la
expresión de su artículo 1º en la que se establece que la República de Colombia
está fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general, es lo que permite afirmar que el sentido dogmático en el que descansa
la Constitución Política de 1991 es la ética, entendiéndola como el conjunto de
comportamientos de las personas que buscan el bienestar propio y ajeno en
detrimento de la maleficencia (Fiesser, J., sf).
¿Puede haber comportamiento más ético que el que busca
el bienestar común y general y basado en el respeto a la dignidad humana y en
la solidaridad? El comportamiento éticamente correcto busca, ante todo, el
respeto del otro, que empieza con el respeto propio y el bienestar del otro que incluye el
bienestar propio.
La Ley 1090 de 2006, no es ajena a la búsqueda del
bienestar del otro, en este caso del usuario, que busca los servicios del
profesional de la psicología. En efecto, la lectura del artículo 13 de la
referida ley, señala, entre otras cosas, que el Código Deontológico y Bioético
está destinado a servir como regla de conducta profesional, en el ejercicio de
la psicología en cualquiera de sus modalidades, proporcionando principios
generales que ayuden a tomar decisiones informadas en la mayor parte de las
situaciones con las cuales se enfrenta el psicólogo, fundamentado en los
principios de beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad,
lealtad y fidelidad. Estos principios en los que descansa el Código
Deontológico y Bioético de Psicología, lo hace un articulado principialista,
según la taxonomía propuesta por Fiesser, (sf). En otras palabras, el código
que rige las buenas prácticas del psicólogo descansa en unos principios éticos
básicos, los cuales se ven reflejados en
la Constitución Política de 1991, lo que permite concluir que tanto la Carta
Magna de Colombia, como el Código de Ética del Psicólogo colombiano son principialistas.
Por otro lado, si se acepta la idea que se deriva de
Informe Belmont (1979), la ética principialista se erige en los principios de
autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia (Hernández, 2010), los que
después fueron desarrollados por Beauchamp y Childress (sf) (García, sf), se
ratifica que tanto la Constitución Política de Colombia, como el Código de
Ética del Psicólogo colombiano se
sustentan en unos principios éticos universales.
La Constitución Política de Colombia está parcelada en
tres grandes bloques: los principios rectores, que van desde su preámbulo hasta
el articulo 10; los derechos fundamentales que comprenden los artículos 11 al
41 y los derechos constitucionales (Hernández, 2010; Gómez, 2008; Gómez, 2006).
La lectura de los principios rectores lo mismo que los llamados derechos
fundamentales reflejan claramente el carácter ético principialista de la Constitución
Política de 1991. En estas disposiciones, la Constitución Política prescribe la
obligatoriedad de asumir al ser humano con respeto a su dignidad, a la búsqueda
del bien común, a la justicia (preámbulo y capítulos 1º y 2º), y al libre
desarrollo de su personalidad (artículo 16).
Por su parte, el articulado de la Ley 1090 de 2006
busca que en todo momento el psicólogo esté al servicio de su usuario en
búsqueda de su bienestar y respeto por su dignidad. En consecuencia, la labor
del psicólogo se centrará en el principio ético de la beneficencia el cual
subsume al de la no maleficencia.
Algunos dilemas éticos en la praxis de la psicología
Hay situaciones en las que el psicólogo, en su práctica
profesional, se ve enfrentado a situaciones de compleja elucubración ética en
donde se pueden ver en peligro los principios y disposiciones éticas de su
profesión. Tómese como ejemplo al psicólogo que se ve ante el dilema ético de
revelar o no el secreto profesional de su usuario o de hacer una intervención
de urgencia a una persona y no cuenta con su consentimiento informado.
Se toman estos dos elementos centrales en la praxis del
psicólogo en la medida en que la guarda del secreto profesional y la
intervención psicológica en cualquier área de la psicología, están
profundamente ligadas con los principios éticos antes mencionados. Revelar el
secreto profesional atenta en contra del bienestar del usuario, en contra de la
confianza que este ha depositado en el profesional; atenta en contra del buen
nombre de la persona y en contra de su intimidad.
En cuanto a la intervención sin el consentimiento de la
persona, el psicólogo va en contra de su dignidad humana en tanto que está
asumiendo a la persona como un objeto de su intervención, desconociendo su
capacidad para elegir. Por otro lado, está atentado en contra de su autonomía,
o como lo señala la Constitución Política de 1991, está atentando en contra del
libre desarrollo de la personalidad del usuario.
El secreto
profesional y el consentimiento informado son de tal trascendencia en el
ejercicio profesional de la psicología, que la Ley 1090 de 2006 es reiterativa,
superlativa y redundante en señalarle a los psicólogos la necesidad de ceñirse
a sus preceptos: el secreto profesional es inviolable, y se ha de mantener
incluso después de la muerte del usuario, si esto llegare a suceder (artículo 32). Y en cuanto al
consentimiento informado, no se puede hacer ninguna intervención en la praxis
de la psicología sin el consentimiento del usuario o en tratándose de menores
de edad, sin el consentimiento de su representante legal (artículo 36, ordinal
i).
No sólo es la ley
1090 de 2006 la que obliga al secreto profesional y a la práctica del
consentimiento informado en la praxis psicológica. La Ley 1616 de 2013, ley que
elevó a derecho fundamental la salud mental de los colombianos (artículo 3º),
lista, en su artículo 6º, los derechos de la personas con discapacidad objeto
de salud mental, en donde se prescribe lo relacionado con el secreto
profesional (ordinal 15) y el consentimiento informado (ordinales 2, 13 y 14).
Estas normas están en armonía legislativa con la Constitución Política que determina
que el secreto profesional es inviolable (artículo 74) y que se ha de respetar
la dignidad de las personas (artículo 1º) y su libre desarrollo de la
personalidad (artículo 16).
En ese sentido, la
Corte Constitucional Colombiana ha señalado, en sendas sentencias, que el secreto es un deber del profesional y un
derecho del usuario. Y que a pesar de que algunas leyes hayan propuesto
excepciones al secreto profesional, estas son contrarias a la Constitución
Política. El secreto profesional es inviolable. En ese sentido, esta Corte
señaló:
Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la
Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones
puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa
calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina
que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o
abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo (sentencia C - 411 de 1993).
En ese mismo sentido, en sentencia T-151 de 1996, la misma
corte señaló:
[…] De lo dicho se concluye
que el secreto profesional ha sido consagrado en guarda de la relación del
profesional con la persona que solicita y obtiene sus servicios, quien
necesariamente debe hacerle conocer datos y elementos que de otra manera no le
serían confiados por ella. Esa protección tiene efectos hacia el exterior de
quienes han trabado la relación profesional […].
En cuanto al consentimiento informado, esta misma Corporación ha
señalado:
El
grado de especialización del concepto de “Consentimiento Informado” que tutela
los principios de la dignidad humana, de autonomía, de libre desarrollo de la
personalidad, de la libertad individual –mandato pro libertate-, de
pluralismo, de salud, y de la integridad de la persona humana, ha dado lugar a
que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos
concretos subreglas a este derecho (Sentencia C – 574 de 2011).
Nótese que la más alta
corporación constitucional colombiana señala que el consentimiento informado es
un derecho del usuario, que al estar en relación directa y en proximidad con
los derechos fundamentales a la dignidad humana, de la autonomía, del libre
desarrollo de la personalidad, de la libertad individual, de pluralismo, de la salud
y de la integridad de la persona humana, es considerado un derecho fundamental.
Este carácter de derecho fundamental también es predicable del secreto
profesional.
Por otro lado, es tal la
importancia de que se guarde el secreto profesional en el ejercicio de las
profesiones que las normas civiles, las contencioso administrativas y las penales,
protegen al profesional obligado por él a revelarlo. En efecto, el artículo 214
del Código de Procedimiento Civil y el 229 del Código General del Proceso, señalan
que no están obligados a declarar los profesionales vinculados por el secreto
profesional. En ese mismo sentido se pronuncia el artículo 24 de la Ley 1755 de
2015. Por su parte, el artículo 68 del Código de Procedimiento Penal señala que
no están obligados a denunciar cuando medie el secreto profesional. Por último,
el artículo 385 del mismo articulado señala que son excepciones
constitucionales al deber de declarar, la relación entre psiquiatra, psicólogo
o terapista con el paciente.
En consecuencia, siendo el
secreto profesional una prescripción constitucional que obliga al psicólogo a
su guarda y que la Constitución Política y la ley lo protegen para que nadie lo
obligue a divulgarlo, situación predicable para la praxis psicológica sin el
consentimiento informado ¿qué debe hacer un psicólogo cuando se encuentre ante
la disyuntiva de intervenir, por ejemplo en una situación especial sin
consentimiento, y aun así interviene y cómo consecuencia se hace recipiendario
de una información que de no revelarla pone en riesgo la integridad de la
persona que le dio dicha información o a terceros, pero que no tiene el permiso
del usuario para revelarla?
Tómese como ejemplo el
ámbito escolar en donde una adolecente de 15 años acude a la oficina de la
psicóloga del colegio y le dice a esta, en un estado de conmoción emocional
evidente, que necesita hablar inmediatamente con ella, que de no hacerlo de
inmediato, la adolecente optará por quitarse la vida. Adicionalmente le pide a
la psicóloga que jure que lo que ella le va a contar, la psicóloga no se lo
puede contar a nadie. La psicóloga, tomada por sorpresa, y ante el evidente
estado de shock emocional de la adolecente, bajo la gravedad del juramento, le
promete que efectivamente ella no le contará nada a nadie. Un poco más
tranquila ante la promesa de la psicóloga, la adolecente le cuenta que la noche
inmediatamente anterior fue abusada sexualmente por su propio padre quien la
amenazó diciéndole que si le contaba a alguien mataría a su pequeña hermana de
8 años y a su madre. La adolescente concluye que lo más seguro es que su hermanita
también está siendo abusada por su padre.
Por las condiciones que
rodean el caso, la psicóloga, de entrada, ya violó una prescripción de la ley
1090 de 2006 que la obliga a no iniciar intervención sin el consentimiento
informado de la persona o de su representante legal (artículo 36, ordinal i)
siendo la adolecente menor de edad. ¿Qué podría decir la psicóloga a su favor?
La psicóloga intervino, tranquilizo a la adolescente, pero una de las
herramientas utilizadas por la psicóloga para que su consultante se calmara fue
jurarle que no le comunicaría nada a nadie. La psicóloga sabe que en casos de
violencia sexual se debe poner en conocimiento inmediato a las autoridades,
además de que la adolecente debe recibir atención psicológica y médica de
inmediato en procura de evitar un embarazo o una enfermedad infecto contagiosa,
y que para efectos legales, ante la consumación de un delito, se deben llevar a
cabo actos urgentes con el fin de preservar los elementos materiales probatorios y evidencia física que permitan
demostrar la ocurrencia del delito y la condena del responsable.
La adolecente es
reiterativa, no se lo puede contar a nadie so pena de quitarse la vida. La psicóloga
es en la única persona en el mundo en quien confía en ese momento la adolescente.
¿Qué hacer?
La doctrina o argumento del mal menor
Frente a dilemas éticos como el planteado, se le han
brindado a los psicólogos unas alternativas que van desde la utilización de las
estrategias brindadas por la psicología que incluyen modificación cognitiva de
tal amanera que la adolecente de su permiso para que se dé a conocer la
conducta criminal de su agresor, hasta tácticas basadas en la estrategia para
la toma de decisiones éticas del código de ética canadiense o en las
estrategias planteadas en el meta código europeo (Tribual Nacional Deontológico
y Biótico de Psicología, 2012; Hernández, 2013) hasta estrategias basadas en la
doctrina del mal menor (Tribual Nacional Deontológico y Biótico de Psicología,
2012; Hernández, 2013; Amaya y Berrio-Acosta, 2015).
La doctrina del mal menor está ligada a la toma de
decisiones éticas al punto de que la Ley 1164 de 2007, ley por medio de la cual
se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud, reconoce al mal
menor como un principio ético. El artículo 35 de la mencionada ley señala:
Además de los principios
rectores consagrados en la Constitución Política, son requisitos de quien
ejerce una profesión u ocupación en salud, la veracidad, la igualdad, la
autonomía, la beneficencia, el mal menor, la no maleficencia, la totalidad y la
causa de doble efecto:
[…]
Del mal menor: Se deberá
elegir el menor mal evitando transgredir el derecho a la integridad, cuando hay
que obrar sin dilación y las posibles decisiones puedan generar consecuencias
menos graves que las que se deriven de no actuar.
Frente a lo referido hasta ahora, surge la pregunta: ¿qué
es el mal menor? ¿Una doctrina, un principio ético, una corriente filosófica o
como lo menciona Ignatieff (2004), es sólo una estrategia para la toma de
decisiones políticas?
El mal menor se ha definido de distintas maneras que
van desde que es un eufemismo (Revista semana.com, 2012) para enmascarar la
toma de decisiones que están por fuera de la Constitución Política y la ley por
parte de poderosos políticos, hasta considerarlo un postulado maquiavélico (Ignatieff,
2004), pasando por concepciones en donde se señala la importancia del actuar
evitando un daño grave a pesar de causar otro daño, pero este menos grave
(Amaya y Berrio-Acosta, 2015). O como ya
se señaló, que el mal menor es un principio ético (Ley 1164 de 2007) o un Principio
Doctrinal (Amaya y Berrio-Acosta, 2015). Sin embargo, del análisis de las
diferentes posiciones se desprende que independientemente de la forma como se
defina o el carácter que se le dé en el sentido de si es un principio ético, una doctrina o una simple estrategia para la
toma de decisiones, en lo que no se puede estar de acuerdo es en que el mal
menor es un principio ético (Ley 1164 de
2007; Amaya y Berrio-Acosta, 2015, pág. 13). No puede ser un principio ya que
ni los cuatro principios básicos que se desprenden del Informe Belmont (1979)
ni la Constitución Política (1991), que como se señaló, descansa en sendos
principios éticos universales, ni la ley 1090 de 2006, lo contemplan como
principio ético. No puede ser de otra manera. Proponer al mal menor como un
principio ético es entrar en una contradicción epistemológica, o por lo menos,
en una contradicción tautológica: si se acepta que uno de los principios éticos
universales es la beneficencia, es decir, proceder de tal manera que la
actuación éticamente correcta es propender por el beneficio del usuario,
evitando todo daño posible, se escaparía a las reglas de la sana crítica y a la
lógica suponer que un mal, por menor que sea, es éticamente correcto. El
principio universal de la beneficencia, el cual se concreta en obrar solo en beneficio
del usuario (Thompson, sf) excluye el obrar mal en detrimento de la persona,
así dicho mal sea menor. El principio de la beneficencia y el mal menor son
mutuamente excluyentes.
Y si se toma como referencia el principio de la no
maleficencia, el cual puede ser definido como la actuación encaminada a no
hacerle mal a otro (Thompson, sf), y que si no se puede hacer el bien (principio
de la beneficencia), lo que resultaría éticamente correcto es no hacer el mal,
el mal menor también resulta ser excluyente. Hacer cualquier tipo de mal, por
menor o pequeño que sea, no es éticamente correcto.
En consecuencia, no se puede compartir la tesis de que
el mal menor sea un principio ético. Tal como lo señala Marín, (sf): “[…] desde
el punto de vista ético nunca puede ser lícito proponer un mal, aunque éste sea
menor” (§5). En ese sentido se comparte la posición de Garisoain, (sf) quien sostiene
que “Los buenos filósofos explican que el mal no tiene entidad propia porque
sólo es ausencia de bien. El mal menor pues no es más que carencia de bien”
(§3).
Para Naranjo (1993), en salvamento de voto de la
sentencia No. C-542 de 1993 de la Corte Constitucional colombiana, el mal menor
es una figura ética que “[…] consiste en que en determinadas circunstancias es
lícito padecer un mal, si con ello se evita uno mayor, irreparable, grave,
inminente -en caso de no tolerarse el menor- e injusto o no debido”. Para el
constitucionalista no es un principio ético, es sólo una figura ética que por
las características de la redacción “figura” tiene un valor menor que “principio”.
Sin embargo, como lo veremos más adelante, es jurídicamente valido, así no sea
éticamente correcto, obrar bajo la figura del mal menor si con ello se está
evitando un daño mayor.
Dadas las características del presente análisis, el mal
menor es una doctrina, la “Doctrina del Mal Menor”, tal como queda plasmado en
la Doctrina No. 2 del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología
(2012) o como lo señalan acertadamente los ya citados Amaya y Berrio-Acosta
(2015, pág. 14), entendiéndose por doctrina una creencia generalizada, la cual
se divulga como válida, al tenor de la tercera acepción que sobre el término
“doctrina” da la RAE (2015): “Conjunto de ideas u opiniones religiosas,
filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo. […]” En
consecuencia, cuando se habla del “mal menor” se está haciendo referencia a una
doctrina según la cual es válido y socialmente aceptado, hacer un daño menor si
con ello se evita uno mayor. Sin embargo, se reitera que no es posible hablar
de moralmente valido o éticamente valido el actuar bajo la premisa de la
doctrina del mal menor. Es a lo sumo, legalmente valido, como se sustentará más
adelante.
No es ética ni moralmente valido ya que las realidades
sociales así lo señalan. Tómese como ejemplo al individuo que hace uso de la pornografía
infantil, conducta aberrante, pero que justifica su actuar aduciendo que si no
recurre a la pornografía infantil se vería en la necesidad de acceder
físicamente a niños para poder sublimar su energía sexual (Este fue el
argumento que le dio un delincuente sexual condenado al autor de esta reflexión
en el marco de una investigación que adelanta sobre delitos sexuales) El
delincuente de marras, condenado de acuerdo con lo establecido en el artículo 218
del Código Penal Colombiano, siempre se defendió argumentando que nunca le
había hecho daño a un niño, que nuca se había acercado a él debido a que,
mediante la pornografía infantil podía liberar toda la energía sexual que los
niños le generaban. En ese sentido, según su razonamiento, al hacer uso de la
pornografía infantil, mal menor, lograba evitar un daño mayor: acceder
físicamente a los niños.
Bajo este mismo argumento se defendió un connotado
político colombiano, presidente de la Cámara de Representantes de su época,
cuando adujo en su defensa que “Prefiero no robar al Estado y que me paguen la
gasolina” (Portafolio.com, 2011). La polémica se centró en que siendo
presidente del Congreso, el político autorizó sumas dinerarias estrafalarias
para proveer sus carros de gasolina. Al cuestionarlo sobre su conducta, el
político argumentó que prefería que le den una suma dineraria del presupuesto
para la gasolina de su coche (mal menor) a tener que robar al Estado (mal
mayor). Ejemplos como este hay muchos: bajo la premisa del mal menor se llevó a
cabo el más grande genocidio de la historia reciente de la humanidad, acabar
con los judíos, con el prurito de evitar un daño mayor, la perdida de la
hegemonía y grandeza del pueblo ario (mal mayor).En Colombia se asesinaron más
de cinco mil personas del partico político Unión Patriótica, UP, (mal menor)
con el prurito de salvar al país de las manos de los comunistas (mal mayor).
Desde el punto de vista histórico, parece que la
doctrina del mal menor está arraigada en la toma de decisiones políticas bajo
la premisa de que hay circunstancias en la vida de que no hacer lo correcto es lo correcto. O dicho de otra manera: hacer
lo que se hizo, aunque ética, moral y legamente incorrecto fue lo correcto. La
doctrina del mal menor, así vista, tiene su máximo exponente en N. Maquiavelo
al señalar que el fin justifica los medios. En ese sentido no se puede aceptar
el argumento de Ignatieff (2004) al justificar las acciones del gobierno norteamericano
después de los atentados del 11 de septiembre de 2002 cuando recortó algunos
derechos civiles: “En primer lugar, no todo mal es perpetrado por personas
malas ni con malos propósitos. Algunas de las peores cosas que se han hecho a
los seres humanos se hacen con la mejor intención del mundo (Ignatieff, 2004, pág.
10). Bajo esta premisa del mal menor se estaría aceptando la tortura, e
incluso, se estaría justificando el mismo ataque terrorista.
En política, el mal menor no es una doctrina, es
simplemente una táctica, que incluso esta empotrada en la misma declaración
universal de los derechos humanos, cuando en el parágrafo 3º de su preámbulo señala
que es: “Considerando
esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a
fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión
contra la tiranía y la opresión” “[…] a fin de que el hombre no se vea
compelido al supremo recurso de la rebelión! (guerra de guerrillas,
revoluciones armadas, terrorismo: mal menor) contra la tiranía y la opresión
(mal mayor).
En tratándose del comportamiento ético, se ha de
analizar muy bien las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes de acudir a la
doctrina del mal menor. Acudir a la doctrina del mal menor debe ser la ultima ratio, cuando definitivamente no
quede otra alternativa posible y siendo la actuación consciente, sopesada y
analizada de
quien toma la decisión, dentro de los más estrictos parámetros que permite la
misma ética profesional. En consecuencia, cuando se ha de recurrir a la
doctrina del mal menor se ha de hacer luego de un profundo y sesudo análisis de
las consecuencias que ello implica y que su práctica no se convierta en una
simple retorica para la toma de decisiones éticamente incorrectas y moralmente
invalidas a partir del facilismo de una praxis profesional carente de ética.
Volviendo al escabroso ejemplo de la adolescente
abusada por su progenitor, a la psicóloga no se le puede acusar de haber
violado una norma ética al atender a la adolecente sin su consentimiento
informado, ni con el de sus padres, tal como lo dispone el artículo 36 (i) de
la Ley 1090 de 2006, dado que las circunstancias de tiempo, modo y lugar no
posibilitaban otra actuación que el de atenderla. Empero, en este caso, la
psicóloga no está recurriendo a la doctrina del mal menor, lo que hizo la
psicóloga se puede enmarcar dentro de una de las estrategias para la toma de
decisiones éticas, la cual fue obrar de acuerdo con uno de los principios
éticos: la beneficencia. Frente a dos principios éticos enfrentados, el de
actuar bajo las normas que signan la profesión frente al principio ético de la
beneficencia, la psicóloga actuó bajo el segundo principio que, dadas las
circunstancias tiene un mayor peso. La actuación de la psicóloga es éticamente
correcta.
El dilema ético es subsecuente: ¿revela el secreto
profesional a pesar de que la misma adolescente le pidió jurar, y así lo hizo
la psicóloga, de no revelar la información que le estaba suministrando?
Recuérdese que la adolescente advirtió que si la psicóloga revelaba la
información, optaría por el suicidio. En una situación así están en juego todos
los principios éticos. De nada sirve si la psicóloga revela la información y
como consecuencia de ello la adolescente se suicida. O que como consecuencia de
la revelación de la información, el abusador asesina a la adolescente y a su
hermana, como le había amenazado, tal como ocurrió en el caso del militar que
en Tame, Arauca, asesinó a una niña de 14 años, a su hermana de 9 y su hermano
de 6, para ocultar el abuso sexual a que había sometida a la primera de las
niñas (Eltiempo.com, 2012). De nada serviría revelar el secreto si como
consecuencia de ello la adolecente termina muerta, ya sea por el suicidio o por
la mano asesina de su abusador.
Si la psicóloga revela el secreto, está violado los
preceptos éticos, constitucionales y legales que la obligan a mantener la
reserva. Asimismo, estaría violando el juramento que le hiciera a la adolecente
y, de contera, estaría violando la confianza que la adolecente depositó en ella.
Adicionalmente, podría estar poniendo en peligro su vida. En una situación así,
a la psicóloga no le quedaría alternativa distinta que la de recurrir a la
doctrina del mal menor, es su ultima
ratio, confiando en que las autoridades se hagan cargo de inmediato de la
adolescente, de su hermanita y de la madre de estas, poniendo al abusador bajo
arresto, minimizando el riego de que este les cause daño y que la adolescente
se lo haga a sí misma.
Esta solución está debidamente argumentada por los ya
citados Amaya y Berrio-Acosta, (2015) y en la Doctrina No. 2 del Tribunal
Nacional Deontológico y Bioético de Psicología (2012), la cual a su vez se
apoya en la doctrina de la Corte Constitucional colombiana en la ya citada
Sentencia C-411 de 1993, en la que se postuló qué:
Esa calidad de inviolable
que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera
optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de
hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las
que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la
consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del
profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (art.
29 del Código Penal).
La solución que propone esta sentencia de la Corte
Constitucional es jurídica, pero a su vez podría ser éticamente aceptada,
aunque no éticamente correcta. La solución es jurídica en tanto que le permite
al psicólogo recurrir al Código Penal que postula unas circunstancias que
podrían ser eximente de la responsabilidad penal. En efecto, el actual Código
Penal, en su artículo 32, que reemplazo al artículo 29 del que habla la
sentencia en cita, señala que habrá ausencia de responsabilidad cuando la
actuación del agente se circunscriba a algunas de las causales justificativas
del hecho, taxativamente señaladas en dicho artículo. Y es éticamente aceptada, aunque no éticamente
correcta, porque remite al psicólogo a hacer uso de la doctrina del mal menor.
La
solución jurídica está consagrada en el numeral 7º del artículo 32 de la Ley
599 de 2000, Código Penal. Dicho artículo señala que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando,
entre otras, se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de
un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar (Arboleda, 2012). Esta figura jurídica se conoce como Estado de
Necesidad.
Al aplicar
la figura del Estado de Necesidad al ejemplo sub judice, la psicóloga infractora por revelar el secreto
profesional, por violentar la intimidad y buen nombre de la adolescente, por no
cumplir con su juramento y violar la confianza deposita en ella, tendría que
cumplir con cuatro condiciones: 1. obrar por la necesidad de proteger un
derecho ajeno (la integridad de la adolescente y demás miembros de su familia)
de un peligro actual o inminente; es decir, ha de constatar que el peligro en
el que está la adolecente es real, actual e inminente; 2. La psicóloga no puede
evitar de otra manera el peligro en que está la adolescente si no es revelando
el secreto profesional; 3. La psicóloga no causó intencionalmente o por
imprudencia el peligro en el que está la
adolescente, y 4. El deber jurídico de la psicóloga no es afrontar la conducta
criminal del victimario de la adolecente.
El Estado
de Necesidad permite comportamientos legal y socialmente aceptados (Sandoval,
2003). Si la psicóloga al revelar el secreto profesional, al violentar la
intimidad y buen nombre de la adolescente, al no cumplir con su juramento y al violar
la confianza deposita en ella, logra salvar a la adolescente, no sólo la ley no
la castigaría, sino que su conducta sería aceptada por la sociedad, que no la
reprocharía sino que la aplaudiría.
Desde
el punto de vista ético, revelar el secreto
profesional, violentar la intimidad y buen nombre de la adolescente, no cumplir
su juramento y violar la confianza deposita en ella, son causales suficientes
para que un tribunal de ética la declare infractora, pero la psicóloga podría
alegar en su defensa que acudió a la doctrina del mal menor porque no tenía
otra salida. Sin embargo, la psicóloga tendría que probar ante el tribunal de
ética que actuó siguiendo los parámetros que le permite su mismo comportamiento
ético positivado en las normas deontológicas. Dichos comportamientos,
paradójicamente, no se los da la ética sino la misma norma penal, es decir,
como argumento ante los tribuales éticos utilizaría los mismos que en la
jurisdicción penal, es decir, que la psicóloga reveló el secreto profesional,
violentó la intimidad y buen nombre de la adolescente, que no cumplió su
juramento y que violó la confianza deposita en ella, porque no tenía ninguna
otra salida. No había otra manera de salvar a la adolescente de un peligro real
e inminente; que no fue ella, la psicóloga, quien puso a la adolescente en ese
peligro, y que su deber jurídico no era salvarla, pero si su deber ético.
El
caso y la forma de resolverlo sería distinto si la adolescente llega a la
consulta de la psicóloga de su colegió, y a pesar de las circunstancias, la
psicóloga le pone de manifiesto los dispuesto en el artículo 2º ordinal 5º de
la Ley 1090 de 2006 en relación con las limitaciones al secreto profesional y,
obviamente, no jura mantener la reserva., y la adolescente acepta. El deber de
la psicóloga será siempre propender por el bienestar e integridad de la adolescente,
pero ya no estaría ante ningún dilema ético ya que tiene el consentimiento de
la adolecente para revelar el secreto profesional. Empero, todo volvería a ser
como en el primer caso, si por alguna circunstancia la adolescente le retira su
consentimiento.
Conclusión
A partir de la Constitución Política de 1991, Colombia paso
de ser un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho centrado en el
concepto de la Dignidad Humana lo que obligó a que el psicólogo no puede ver al
ser humano como un objeto, sino como un sujeto al que hay que tratar con
dignidad. Ello significó un cambio de paradigma en el que el psicólogo ya no
puede hacer ningún tipo de intervención sin el consentimiento informado de su
usuario o el de su representante legal en casos de menores de edad. Así mismo,
obliga a hacer más conscientes de la responsabilidad de la praxis del psicólogo,
uno de cuyos pilares es el secreto profesional.
En algunas circunstancias de la actuación profesional
del psicólogo, este se ve ante dilemas éticos en donde se enfrentan distintos
derechos, entre ellos el de divulgar el secreto profesional o de actuar sin el consentimiento
informado. En situaciones así, el psicólogo recurre a la filosofía del mal
menor.
El mal menor no es un principio ético, sino una doctrina,
y una estrategia cuando se utiliza en política. Utilizar de manera
indiscriminada la figura del mal menor como estrategia encaminada a no
responsabilizarse por la mala praxis en psicología en un comportamiento
éticamente reprochable y moralmente inaceptable, que debe ser castigado por los
tribunales de ética. Que sólo puede ser éticamente aceptado, cuando el
profesional en su praxis no tiene una salida distinta, es su ultima ratio, que desconocer los
principios éticos en búsqueda de evitar un daño mayor. Pero, se insiste, no
puede ser una patente de corso, no se puede utilizar de manera indiscriminada. Sólo
sería éticamente aceptable utilizar la doctrina del mal menor cuando, después
de agotar los recursos que su ciencia y arte le dan y luego de un sesudo
análisis, el profesional de la psicología llega a la conclusión que no tiene
otro camino, que obrar contrario a la ética y a la ley. Por otro lado, no se podrá escudar en esta
figura si el peligro es propiciado por el mismo psicólogo, o su comportamiento
desde el principio no se ajustó a la ética, como por ejemplo, no hizo explicita
las limitaciones del secreto profesional.
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[1] Erga omnes es una expresión latina que
traduce “respecto de todos" o "frente a todos", que le da fuerza
de obligatorio cumplimiento o acatamiento a los actos jurídicos, entre ellos a
las sentencias.
