PRINCIPOS NORMATIVOS EN LA INVESTIGACIÓN CIENTIFICA CON HUMANOS Y ANIMALES

El esfuerzo de los investigadores por describir, explicar, predecir y controlar los fenómenos de la naturaleza, incluyendo al hombre mismo, los ha llevado a poner en riesgo su propia integridad física y psicológica, y en algunas ocasiones, a actuar al límite de la criminalidad. Su integridad física y psicológica se puede ver afectada al entrar en contacto con elementos que ponen en riesgo la salud, como lo ocurrido a muchos investigadores pioneros en VIH (La Pierre, 2001), o en épocas pretéritas y aciagas para la ciencia, en que la Santa Madre Iglesia ejecutaba a todo aquel que osaba contradecir sus preceptos dogmáticos al proponer nuevas teorías, como por ejemplo, la redondez de la tierra (Sagan, 1986).
Son hechos notorios los Juicios de la Santa Inquisición, donde, entre otras cosas, se juzgaron y condenaron a los investigadores por sus actividades científicas. La necesidad de conocimiento llevó a que muchos investigadores pusieran en grave riesgo sus vidas (Hernández y Espinoza, 2011). Sin embargo, es debido a esos investigadores, a quienes poco les importó que su propia vida corriera peligro, a quienes hoy la humanidad le debe todo su conocimiento.
Los hechos y circunstancias del pasado han de ser vistas a partir del momento histórico en que tuvieron lugar (Jaramillo, 2004, Hernández, 2000); ubicarse en el momento político y social de los acontecimientos es condición ineludible para cualquier investigador que pretenda una descripción y explicación de un fenómeno histórico dado. Hoy, sin duda, todavía hay quien se conmueve ante el hecho de que Leonardo Da Vincci, robase cadáveres, que luego despellejaba, para estudiar el fenómeno del movimiento corporal humano. (Buchholz, 1999). La legislación de la época, así como la de hoy, prohibía la profanación de tumbas (Arboleda, 2005). Sin embargo, hoy, a diferencia de los pretéritos tiempos del Gran Leonardo, se cuenta con mecanismos legales que le permiten al investigador utilizar cadáveres humanos para sus investigaciones.
Empero, al igual que en tiempos pasados, hoy cabe preguntarse hasta donde le está permitido a los investigadores llegar en su afán por el conocimiento. Hay cuestionamiento éticos y sociales a la investigación científica (Babbie, 1999). A nivel de ejemplo, en una publicación colombiana, (revista Cambio, 2007), se hace un cuestionamiento muy fuerte al científico colombiano M. Patarroyo, por supuestas irregularidades en el uso de cierta variedad de micos utilizados en su laboratorio. Situaciones como estas, así como la investigación genética tan en boga en nuestro tiempo, la manipulación de variables en experimentación con humanos y animales, y condiciones similares donde se ven involucrados investigadores, ponen sobre el tapete la discusión sobre el ejercicio ético - legal en la investigación con humanos y con animales.
En este ensayo no se hará una discusión ética, aunque importante y básica en la búsqueda del conocimiento, lo que se pretende es una aproximación a la normatividad vigente en Colombia sobre la investigación con humanos y animales. Para la discusión ética se invita al lector a consultar, entre otros a Méndez, (2002); Kerlinger y Lee, (2002); Hernández, Fernández y Baptista, (2003); Cooligan, (2005) entre otros.

Génesis normativa en la investigación científica: el Código de Núremberg
La cuestión de “hasta donde pueden llegar los investigadores en su ejercicio científico”, fue lo que impulsó a que en el Juicio de Núremberg, que investigó, juzgó y condenó las atrocidades llevadas a cabo por los nazis en la Segunda Guerra Mundial, se abriera un espacio especial para el juzgamiento y posterior condena a científicos, en especial médicos, a quienes se les imputaron crímenes llevados a cabo en el marco de la experimentación con seres humanos durante la era nazi (García, 2005.
Como testigos excepcionales durante los juicios de 1947 en contra de algunos médicos nazis, estaban los médicos norteamericanos Leo Alexander y Andrew Comvay Ivy, quienes se sintieron horrorizados por lo que encontraron, motivo por el cual propusieron un decálogo de normas éticas en la investigación con seres humanos, que luego recibió el nombre de “Código de Núremberg”, que fue el primer compendio de normas que intentó regular la investigación con humanos. Por su importancia histórica y vigencia actual, se exponen los diez puntos propuestos en este decálogo:

1. El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto quiere decir que la persona afectada deberá tener capacidad legal para consentir; deberá estar en situación tal que pueda ejercer plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engaño, intimidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza; y deberá tener información y conocimiento suficientes de los elementos del correspondiente experimento, de modo que pueda entender lo que decide. Este último elemento exige que, antes de aceptar una respuesta afirmativa por parte de un sujeto experimental, el investigador tiene que haberle dado a conocer la naturaleza, duración y propósito del experimento; los métodos y medios conforme a los que se llevará a cabo; los inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y los efectos que para su salud o personalidad podrían derivarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad de evaluar la calidad del consentimiento corren de la cuenta de todos y cada uno de los individuos que inician o dirigen el experimento o que colaboran en él, es un deber y una responsabilidad personal que no puede ser impunemente delegado en otro.
2. El experimento debería ser tal que prometiera dar resultados beneficiosos para el bienestar de la sociedad, y que no pudieran ser obtenidos por otros medios de estudio. No podrán ser de naturaleza caprichosa o innecesaria.
3. El experimento deberá diseñarse y basarse sobre los datos de la experimentación animal previa y sobre el conocimiento de la historia natural de la enfermedad y de otros problemas en estudio que puedan prometer resultados que justifiquen la realización del experimento.
4. El experimento deberá llevarse a cabo de modo que evite todo sufrimiento o daño físico o mental innecesario.
5. No se podrán realizar experimentos de los que haya razones a priori para creer que puedan producir la muerte o daños incapacitantes graves; excepto, quizás, en aquellos experimentos en los que los mismos experimentadores sirvan como sujetos.
6. El grado de riesgo que se corre nunca podrá exceder el determinado por la importancia humanitaria del problema que el experimento pretende resolver.
7. Deben tomarse las medidas apropiadas y se proporcionaran los dispositivos adecuados para proteger al sujeto de las posibilidades, aun de las más remotas, de lesión, incapacidad o muerte.
8. Los experimentos deberían ser realizados sólo por personas cualificadas científicamente. Deberá exigirse de los que dirigen o participan en el experimento el grado más alto de competencia y solicitud a lo largo de todas sus fases.
9. En el curso del experimento el sujeto será libre de hacer terminar el experimento, si considera que ha llegado a un estado físico o mental en que le parece imposible continuar en él.
10. En el curso del experimento el científico responsable debe estar dispuesto a ponerle fin en cualquier momento, si tiene razones para creer, en el ejercicio de su buena fe, de su habilidad comprobada y de su juicio clínico, que la continuación del experimento puede probablemente dar por resultado la lesión, la incapacidad o la muerte del sujeto experimental (Universidad Nacional de Colombia, sf.).
Este primer decálogo de disposiciones es el que ha servido de marco de referencia a las demás disposiciones sobre investigación y marcan el derrotero para la reflexión legal en el ejercicio de la misma. El decálogo se centra, como se puede apreciar, en el concepto de la dignidad humana, concepto éste que es el fundamento de todas las disposiciones universales sobre derechos humanos y que es el punto de partida para las legislaciones modernas, como es el caso colombiano. El concepto de dignidad humana, que se encuentra enquistado en el marco de principios del Estado Social de Derecho (Mendoza, 1996; Hernández, 2010), es definido por la Corte Constitucional colombiana (1999), así “La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico § 1). Y más adelante señala: “Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico” §1).
Lo que encontraron los investigadores en los campos de concentración nazis fue un verdadero insulto a la condición humana. Y en tratándose de la investigación científica, las personas fueron instrumentalizadas, sin tenerles en cuenta su condición de humanas.
Otro elemento a destacar es el relacionado con el Consentimiento Informado, el cual, unido al concepto de dignidad humana, han tenido en Colombia un desarrollo jurisprudencial (Corte Constitucional 2001, 2003 y 2008) que permite un acercamiento adecuado en su aplicación en el ámbito de la investigación científica.
Posteriormente se fueron promulgando, a nivel internacional, una serie de normas en cuyo contenido se encuentran regulaciones relacionadas con el tema de la investigación. Toda la normatividad se ajusta, y tiene como marco de referencia, la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Dentro de las normas más representativas se encuentran:
a. Declaración de Helsinki (1964 – 2004): Normas que regulan la investigación médica y que fue adoptada por la Asociación Médica Mundial. La versión del año 2004, es la que se encuentra en vigencia.
b. Declaración de Budapest (1999): Declaración sobre la ciencia y el uso del saber científico, adoptada por la Conferencia Mundial sobre Ciencia
c. Reporte Belmont (1974): Ley Publica No. 93348 de los Estados Unidos, que señala los procedimientos y demás normas que se deben seguir para la protección de sujetos humanos en investigación biomédica y del comportamiento.
d. Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos (1997): Declaración relacionada con la investigación genética, respaldada por la UNESCO, que pretende proteger el genoma humano, conjuntamente con los derechos y la dignidad de los seres humanos, la libertad de la investigación y las exigencias de la solidaridad.
e. Declaración Universal de los Derechos del Animal (1977): Adoptada inicialmente por la Liga Internacional de los Derechos del Animal, posteriormente adoptada por las Naciones Unidas. La declaración proclama que todos los animales poseen derechos los cuales deben ser respetados. También marca unos derroteros para la investigación con animales.
f. Protocolo al Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina sobre prohibición de clonar seres humanos: Este es un protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres humanos. Este protocolo es firmado por la Comunidad Europea.
Toda la información relacionada con las normas antes señaladas se puede consultar en los web site correspondientes.
Por otro lado, también se han publicado una serie de guías y pautas de investigación tales como: Pautas Éticas Internacionales para la Investigación Biomédica en seres Humanos, (2002), preparadas por el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) en colaboración con la Organización Mundial de la Salud; Pautas Internacionales para la Evaluación Ética de los Estudios Epidemiológicos, (1991), preparado por el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) en colaboración con la Organización Mundial de la Salud (OMS); Guías Operacionales para el Funcionamiento de un Comité Ético Científico (Cec), escrita por el profesor Fernández, L. (2004), con el apoyo de la O.M.S.

Normas sobre investigación en Colombia
La legislación colombiana ha sido pobre en la regulación de la investigación, sin embargo, las universidades han venido desarrollando seminarios y congresos relacionados con la ética de la investigación científica, que de alguna manera le han permitido a los diferentes grupos de investigación estar acordes con la legislación internacional. Asimismo, el fenómeno de la globalización ha obligado a que los investigadores nacionales se internacionalicen con respecto a las normas de investigación. Ello ha hecho que las diferentes universidades cuenten con estatutos relacionados con la investigación científica.
La única norma vigente que regula la investigación en Colombia es la resolución 8430 de 1993, emanada del Ministerio de Salud, por la cual se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud. Por otro lado, encontramos, en armonía con la normas internacionales, la ley 84 de 1989, por medio de la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales. Por ultimo encontramos el decreto 1101 de 2001, por medio del cual se crea la Comisión Intersectorial de Bioética y se nombran sus miembros.

Resolución 8430 de 1993
La resolución en comento tienen por objeto establecer los requisitos para el desarrollo de la actividad investigativa en salud, partiendo del imperativo categórico de que las instituciones que vayan a realizar investigaciones en humanos deberán tener un comité de ética en Investigación, encargado de resolver todos los asuntos relacionados con el tema. Empero, habrá de interpretarse la norma en el sentido de que también deben contar con comités de ética en investigación las instituciones que trabajen con humanos como objetos de investigación, es decir, no solo la investigación médica biológica, sino también la investigación del comportamiento.
Lo anterior en virtud a los dispuesto en el artículo 4° de la Resolución en análisis que señala que la investigación para la salud comprende el desarrollo de acciones que contribuyan al conocimiento de los procesos biológicos y psicológicos en los seres humanos, al conocimiento de los vínculos entre las causas de enfermedad, a la práctica médica y la estructura social, a la prevención y control de los problemas de salud, al conocimiento y evaluación de los efectos nocivos del ambiente en la salud, al estudio de las técnicas y métodos que se recomienden o empleen para la prestación de servicios de salud, así como a la producción de insumos para la salud.
Para el desarrollo de sus disposiciones, la resolución en análisis se subdivide en títulos y capítulos, siendo el titulo I, capitulo II, donde se estipula lo relacionado con los aspectos éticos de la investigación con seres humanos, en donde se recoge la Norma Suprema de que toda investigación en la que el ser humano sea sujeto de estudio, deberá prevalecer el criterio del respeto a su dignidad y a la protección de sus derechos y a su bienestar.
En este mismo capítulo se establecen las directrices que justifiquen la investigación con seres humanos así como sus fundamentos previos, las condiciones éticas de los investigadores, la metodología aleatoria cundo se recurra a modelos experimentales con grupo control, la necesidad del consentimiento informado y la reserva de la identidad de quienes participen como objeto de la investigación.
Por otro lado, y en el mismo capítulo, la resolución clasifica a la investigación en tres categorías, así: a) Investigación sin riesgo, en donde no se realiza ninguna intervención o modificación intencionada de las variables biológicas, fisiológicas, psicológicas o sociales de los individuos que participan en el estudio; b) Investigación con riesgo mínimo, en donde hay estudios prospectivos que emplean el registro de datos a través de procedimientos tales como exámenes físicos o psicológicos de diagnóstico o tratamientos rutinarios, entre los que se consideran, pesar al sujeto, electrocardiogramas, pruebas de agudeza auditiva, termografías, colección de productos corporales por procedimientos profilácticos no invasores, pruebas psicológicas a grupos o individuos en los que no se manipulará la conducta del sujeto, así como investigación con medicamentos de uso común, y c) Investigaciones con riesgo mayor que el mínimo, donde se utilicen técnicas invasoras, se utilicen cierto tipo de medicamentos, estudios radiológicos y con microondas, ensayos con nuevos dispositivos; estudios que incluyan procedimientos quirúrgicos, extracción de sangre, y en fin, los que conlleven un riego a la salud de los participantes.
En este mismo título, en el artículo 12 se prescribe que el investigador principal suspenderá la investigación de inmediato, al advertir algún riesgo o daño para la salud del sujeto en quien se realice la investigación. Asimismo, será suspendida de inmediato para aquellos sujetos de investigación que así lo manifiesten, con lo cual le da libertad al sujeto de investigación de retirarse cuando así lo considere.
En cuanto al consentimiento informado, la norma señala que éste debe contener la justificación, los objetivos de la investigación, los procedimientos que vayan a usarse y su propósito incluyendo la identificación de aquellos que son experimentales, las molestias o los riesgos esperados, los beneficios que puedan obtenerse, los procedimientos alternativos que pudieran ser ventajosos para el sujeto, la garantía de recibir respuesta a cualquier pregunta y aclaración a cualquier duda acerca de los procedimientos, riesgos, beneficios y otros asuntos relacionados con la investigación y el tratamiento del sujeto, la libertad de retirar su consentimiento en cualquier momento y dejar de participar en el estudio sin que por ello se creen perjuicios para continuar su cuidado y tratamiento, la seguridad que no se identificará al sujeto y que se mantendrá la confidencialidad de la información relacionada con su privacidad, el compromiso de proporcionarle información actualizada obtenida durante el estudio, aunque ésta pudiera afectar la voluntad del sujeto para continuar participando, la disponibilidad de tratamiento médico y la indemnización a que legalmente tendría derecho, por parte de la institución responsable de la investigación, en el caso de daños que le afecten directamente, causados por la investigación y en caso de que existan gastos adicionales, éstos serán cubiertos por el presupuesto de la investigación o de la institución responsable de la misma.
Por otro lado, señala la norma en ibídem, el Consentimiento Informado, para que sea válido, debe ser elaborado por el investigador principal, revisado por el Comité de Ética en Investigación de la institución donde se realizará la investigación, siendo firmado por dos testigos y por el sujeto de investigación o su representante legal, en su defecto. Si el sujeto de investigación no supiere firmar imprimirá su huella digital y a su nombre firmará otra persona que él designe. Los testigos deben consignar sus datos personales así como su lugar de domicilio.
El Consentimiento Informado se elaborará en duplicado quedando un ejemplar en poder del sujeto de investigación o su representante legal.
Asimismo, la norma señala otras disposiciones relacionadas con el Consentimiento para lo cual se invita a los interesados a consultarla.
En el capítulo segundo del título primero se disponen las directrices que deben regir para la investigación en comunidades.
Por su parte, en el capítulo III prescribe lo relacionado con la investigación en y con menores de edad, así como con discapacitados. En estas disposiciones cabe resaltar la necesidad de que para la realización de investigaciones en menores o en discapacitados físicos y mentales deberá obtenerse, además del Consentimiento Informado de quienes ejerzan la patria potestad o la representación legal del menor o del discapacitado de que se trate, certificación de un neurólogo, siquiatra o psicólogo, sobre la capacidad de entendimiento, razonamiento y lógica del sujeto.
Asimismo, señala el artículo 26 de la Resolución en comento, que cuando la capacidad mental y el estado psicológico del menor o del discapacitado lo permitan, deberá obtenerse, además, su aceptación para ser sujeto de investigación después de explicarle lo que se pretende hacer, siendo el Comité de Ética en Investigación quien deba velar por el cumplimiento de éstos requisitos.
En ningún caso se debe poner en riesgo la salud del menor, salvo cuando el riesgo se justifique por la importancia del beneficio que recibirá el menor o el discapacitado.
El capítulo IV se refiere a la investigación con mujeres en estado en sus distintas etapas biológicas, durante y post embarazo. También regula lo relacionado a la utilización de embriones humanos, óbitos, fetos y de la fertilización artificial. La norma prescribe que los recién nacidos no serán sujetos de investigación, excepto cuando ésta tenga por objeto aumentar su probabilidad de sobrevivencia hasta la fase de viabilidad, que los procedimientos no causen el cese de funciones vitales, o cuando, sin agregar ningún riesgo, se busque obtener conocimientos generalizables importantes que no puedan obtenerse de otro modo.
En el capitulo V de la Resolución se encuentran las condiciones que se deben seguir para la investigación con grupos subordinados.
Por su parte, el capítulo 6 prescribe lo relacionado con la investigación en órganos, tejidos y sus derivados y con cadáveres humanos. El titulo tercero de la norma hace referencia a la investigación de nuevos recursos profilácticos, de diagnóstico, terapéuticos y de rehabilitación, de la investigación farmacológica y de otros nuevos recursos.
Adicionalmente, en el título IV se establecen las normas que se deben seguir en la bioseguridad de las investigaciones, en donde se destaca la investigación con microorganismos patógenos o material biológico que pueda contenerlos, la que implique la construcción y manejo de ácidos nucleídos recombinantes, así como de las investigaciones relacionadas con isotopos radioactivos y dispositivos generadores de radiaciones ionizantes y electromagnéticas
En relación con el uso de animales en la investigación biomédica, señala tajantemente la norma en análisis que cuando éstos sean sujeto de estudio deberán tenerse en cuenta de las disposiciones determinadas en la Ley 84 de 1989, relacionada con los derechos que le asisten a los animales. Por otro lado, la misma norma señala que siempre que sean apropiados, deben usarse métodos tales como modelos matemático, simulación en computador y sistemas biológicos in vitro. En ese mismo sentido, se prescribe que la experimentación en animales se debe realizar después de estudiar su importancia para la salud humana o animal y para el avance del conocimiento biológico, que éstos deben se seleccionados de una especie y calidad apropiada, y utilizar el mínimo número requerido para obtener resultados científicamente válidos.
En cuanto a la procedencia de los animales para la investigación, señala la Resolución, que solamente se emplearán aquellos adquiridos legalmente y se mantendrán en condiciones adecuadas y que cumplan con las reglamentaciones sanitarias vigentes.
Por otro lado, y en armonía con las disposiciones internacionales sobre el trato que se debe dar a los animales, se prescribe que se deben tratar como seres sensibles, dándoseles el cuidado y uso apropiado, evitándoles o minimizando el disconfort, la angustia y el dolor.
Además de otras disposiciones, la norma en comento señala que la eutanasia de los animales se efectuará con anestésicos apropiados, aprobados por la asociación veterinaria, pero que cuando se requiera apartarse de este procedimiento, la decisión no debe ser tomada solamente por el investigador directamente involucrado, sino que debe ser tomada por el Comité de Ética, establecido por la ley 84 de 1989.
Estas excepciones no deben hacerse solamente con fines de demostración o enseñanza.
Por otra parte se prescribe que una vez finalizado el experimento, o cuando sea apropiado durante el mismo, los animales que puedan sufrir dolor crónico o severo, angustia, disconfort o invalidez que no pueda ser mitigada, deben ser sacrificados sin dolor. La norma también señala las condiciones de bioseguridad en que deben ser mantenidos los animales, siempre guardando las condiciones para el bienestar tanto de animales, personas y población en general.
Por último, indica la Resolución que el uso de animales en la investigación, enseñanza y ensayos es aceptado solamente cuando promete contribuir a la comprensión y avance del conocimiento de los principios fundamentales biológicos o al desarrollo de mejores medios para la protección de la salud y el bienestar tanto del hombre como del animal.
Como se puede apreciar, la normatividad actual en Colombia abarca todos los aspectos posibles relacionados con la investigación con humanos y animales, pero en tratándose de una resolución, no señala las sanciones que se puedan aplicar a los centros de investigación y/o enseñanza cuando no se cumplen sus disposiciones. En ese sentido es lo que se conoce como una norma en blanco, es decir, que para determinar las sanciones ante su incumplimiento se debe recurrir a otras normas que señalen taxativamente la sanción o recurrir a las disposiciones especiales en los estatutos punitivos correspondientes.
En ese sentido, la ley 84 de 1989, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia, señala en su artículo 10 que los actos dañinos y de crueldad, los cuales se describen en el artículo 6 de la misma Ley, serán sancionados con pena de arresto de uno (1) a tres (3) meses y multas de cinco mil pesos ($ 5.000.00) a cincuenta mil ($ 50.000.00) pesos. Asimismo, si como consecuencia del daño o acto cruel se produzca la muerte o se afecte gravemente la salud del animal o éste quede impedido por pérdida anatómica o de la función de uno o varios órganos o miembros o con deformación grave y permanente, la pena será de arresto de quince (15) días a cuatro (4) meses y multas de diez mil ($ 10.000.00) a cien mil pesos ($100.000.00).
Por otro lado, la misma ley señala otro tipo de sanciones tanto pecuniarias como de privación de la libertad, las cuales se deberán mirar a la luz el Código Penal Vigente, ley 599 de 2000.
Para un conocimiento más profundo de la normatividad en relación a las sanciones y al manejo de los animales, invitamos al lector al estudio directo de la ley, sin embargo, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 25, donde, entre otras, se prohíbe el uso de animales vivos cuando los resultados del experimento son conocidos con anterioridad. En cuanto al uso general de animales vivos, se deberá conformar un comité de ética, tal como lo dispone el artículo 26 de la norma en referencia.
Por otra parte, para determinar sanciones es necesario el estudio del Código Penal, en donde se señalan penas tales como las lesiones personales, los daños causados al medio ambiente o los daños en bien ajeno, entre otras, las cuales pueden estar relacionadas con la investigación con humanos y animales.

Referencias
Arboleda, M., (2005) Código penal y de procedimiento penal. Anotado. Bogotá:Leyer
Babbie, E. (1999). Fundamentos de la investigación social. México: Thomson
Buchholz, E. (1999). Leonardo da Vinci. Vida y Obra. Colonia: Konemann
Cooligan, H. (2005). Métodos de investigación y estadística en psicología. 3ra. ed. Bogotá: Manual Moderno.
Corte Constitucional (1999). Sentencia T-926. Bogotá: Corte Constitucional.Relatoría.
Corte Constitucional (2001). Sentencia T-597. Bogotá: Corte Constitucional.Relatoría.
Corte Constitucional (2003). Sentencia T-510. Bogotá: Corte Constitucional.Relatoría.
Corte Constitucional (2008). Sentencia T-216. Bogotá: Corte Constitucional.Relatoría.
Fernández, L. (2004), recuperado el 10 de mayo de 2009 de www.dib.unal.edu.co/documentos/etica_guia_biomedica.pdf
García M., José A, (2005) La medicina sin rostro humano: “eutanasia” y experimentos médicos durante el Tercer Reich, en Medicina e Historia, Vol. 1 Barcelona.
Hernández M., G. A. (2000). Identidad nacional y territorio. En Revista Diálogos de saberes Nos 6 y 7. Bogotá: Universidad Libre.
Hernández, G. (2010). Los derechos humanos, una responsabilidad de la psicología jurídica. En Diversitas, No. 2 Vol. 6. Bogotá: Universidad Santo Tomás.
Hernández, G. y Espinoza, A. (2011). El secreto profesional en la práctica de la psicología forense. En Hernández, G. (2011). Psicología jurídica iberoamericana. Bogotá: Manual Moderno
Hernández, R., Fernández, C. y Baptista, P. (2003). Metodología de la investigación. 3ra. ed. México: McGraw-Hill.
Jaramillo, C., (2004) El renacimiento de la cultura jurídica. Bogotá: Temis – P.U.J.
Kerlinger, F. y Lee, H. (2002). Investigación del comportamiento. Métodos de
investigación en ciencias sociales. 4ed. México: McGraw-Hill.
La Pierre, D. (2001). Más grandes que el amor. España: Seix Barral
Méndez, C. (2002). Metodología de la investigación. 3ra. ed. México: McGraw-Hill.
Mendoza, P. (1996). Teoría y sinopsis de la constitución de 1991. Bogotá: Doctrina y ley
Revista Cambio (2007) Los micos de Patarroyo, No. 751. Bogotá
Sagan, C. (1980). Cosmos. Bogotá: Planeta
Universidad Nacional de Colombia. (sf). El decálogo de Núremberg. Recuperado
de www.dib.unal.edu.co/documentos/etica_nuremberg.html, el 15 de julio de 2006).

La experiencia profesional en psicología

La experiencia profesional en psicología[1]
(Ensayo)

Una pregunta frecuente que se hace un profesional universitario recién egresado cuando está aplicando a posibles empleos y se le solicita experiencia profesional, es ¿desde cuándo se empieza a reconocer la Experiencia Profesional (EP)? El profesional de la psicología no es ajeno a dicha pregunta. Para contestar el interrogante, se tienen que reconocer dos tipos de experiencia: una experiencia material y la otra legal. Asimismo, y antes de abordar los dos tipos de experiencia profesionales, se tiene que discutir en torno a lo que se conoce como experiencia profesional, conjunción de dos términos que, al estar unidos, hacen de la expresión una categoría especial.
La experiencia
El Diccionario de la Real Académica Española (2011), en su vigésima segunda edición (versión digital), señala cuatro acepciones del término experiencia: por un lado, dice que son los “Hechos de haber sentido, conocido o presenciado algo”. En su segunda acepción señala que son las “Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidades para hacer algo”. En tercer lugar dice que es el “Conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas” y por ultimo señala que son las “Circunstancias o acontecimientos vividos por una persona”. Teniendo en cuenta el sentido de la pregunta con que se empieza el presente ensayo, tomaré como válidas las acepciones tercera y cuarta, para a partir de allí, construir una definición:
“La práctica en cualquier profesión, arte u oficio es el cúmulo de conocimientos y habilidades que tiene una persona, que va adquiriendo por las circunstancias o situaciones vividas, a partir de la actividad prolongada en desarrollo de dicha profesión, arte u oficio”. Así las cosas, una persona tiene experiencia cuando ha desarrollado una serie de actividades que le han permitido adquirir competencias que lo hacen práctico o experto en determinada actividad humana. Sin embargo, al tratarse de una experiencia profesional hay que distinguir lo que se entiende por profesional.
Profesional
En el sentido más estricto del término, profesional es la persona que ejerce una profesión, y por profesión se entiende el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el cual percibe una retribución (RAE, 2011). Sin embargo, en el ámbito de las profesiones universitarias, no cualquier persona es un profesional, solo lo son aquellas que han logrado el cumplimento de los requisitos que la universidad exige para la obtención de títulos profesionales. En ese sentido, sólo es profesional, en el ámbito universitario, las personas que han cursado y aprobado los requisitos que una universidad exige a una persona para poderlo acreditar como profesional. En Colombia se utiliza el término profesional en este sentido, sin embargo, en otros países no se utiliza el término profesional sino el de licenciado, es decir, que la persona que lo ostenta recibió la licencia (licenciatura) de una universidad, que para efectos prácticos es lo mismo.
La experiencia profesional
La experiencia profesional es todo aquel saber y práctica que una persona egresada de una universidad, reconocido y avalado por ésta posee en función de haberla adquirido en el transcurso de su práctica con el trascurrir del tiempo. La experiencia profesional exige una formación universitaria previa, es decir, no se puede argumentar práctica con el solo ejercicio empírico de la actividad sin un conocimiento teórico y conceptual previo. No porque una señora, conocida como partera, haya asistido a muchas mujeres en su trabajo de parto, la hace ginecóloga. Lo anterior también es predicable para los psicólogos: no quien haya aplicado durante muchos años pruebas psicológicas lo hace psicólogo. En Colombia, al igual que el resto de países civilizados del mundo, para ejercer una profesión se debe contar primero con la formación que imparte una universidad reconocida legalmente.
Existe una clara diferencia entre una persona que haya ejercido actividades propias de una profesión sin los requisitos académicos (empíricos de una profesión) y una que tiene esos requisitos (profesional o licenciado). La primera ha adquirido los conocimientos a partir de su práctica diaria sin el discurrir de las discusiones, éticas, filosóficas, humanísticas, etc., que se dan desde la académica, en tanto que el egresado universitario, al contario, antes de llevar a cabo cualquier tipo de práctica ha tenido que discurrir entre profesores y condiscípulos con posiciones epistemológicas encontradas, entre teorías y dilemas éticos, entre otros grandes debates más allá de las propias lecciones de formación profesional.
Un profesional, en cualquier área del conocimiento, debe demostrar por lo menos cuatro competencias: a) una de orden cognoscitiva, es decir, debe tener todos los conocimientos propios de su área que involucra las diferentes posiciones epistemológicas de su objeto de estudio, b) una competencia praxiológica donde se combinen los conocimientos y la forma como estos se ponen en práctica para la solución de los problemas cotidianos, c) una competencia axiológica, es decir, que no solamente tiene conocimientos para hacer las cosas, hacerlas bien, sino que lo hace a partir del respeto a una serie de valores aceptados como tales dentro de su comunidad, y por último, d) una comunicativa: sabe comunicar de cualquier formas los conocimiento y praxis de sus profesión[2]. Estas competencias no las posee una persona empírica. Esto no lo hace mejor ni peor, solo es distinta. Y en términos legales, sí las hace diferentes: las unas tendrán la licencia de parte del Estado para ejercer, mientras que las otras no.
El inicio de la experiencia profesional
Según las consideraciones previas, en este ensayo solo se tendrán en cuenta a los profesionales o licenciados universitarios, sin desconocer que hay una gran cantidad de personas con un cúmulo de conocimientos que los hacen respetables, pero que por no pertenecer a la categoría de universitarios, no se tienen en cuenta en este ensayo.
Si se acepta la tesis de que la experiencia del profesional universitario es el resultado de su actividad y si esta actividad se da como consecuencia de una formación universitaria previa, se concluye que la experiencia tendrá que empezarse a contar desde el momento en que termina dicha formación, no antes. Es decir, para el profesional o licenciado universitario, su experiencia profesional empezará a correr desde el momento de terminar el plan de estudios correspondientes. Así parece que lo entiende la legislación Colombiana. El decreto 263 de 2000, por el cual se establecen los requisitos de los empleos de la Procuraduría General de la Nación, incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público, postula en su artículo 6 inciso 1, que la experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de pregrado de la respectiva formación profesional.
Recientemente, en el año 2007, se expidió el decreto 4476 por el cual se modificó el Decreto 2772 de 2005, en el que se señala en su artículo 1 que la experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
De la misma manera lo interpretó la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia T-470 de 2007, citando el artículo 161 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, y al artículo 11 del Decreto 785 de 2005, señalando que se entiende por experiencia profesional “la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño de empleo” (p.16).
Así las cosas, la experiencia profesional se empezará a contabilizar desde el momento de la terminación de todos los requisitos que conforman el plan de estudios. Sin embargo, nótese que en la definición no se hace alusión a dos situaciones: por un lado, la ceremonia de grado y por el otro, la inscripción del respectivo título.
Experiencia profesional material y legal
Teniendo en cuentas las definiciones expuestas anteriormente es que se puede hablar de dos experiencias profesionales: la material y la legal. La primera de ellas es la que se obtiene una vez terminado todo el plan de estudios sin que las personas se hayan graduado. Esto en aplicación a que los profesionales antes de su grado han de llevar a cabo una serie de prácticas profesionales que redundan experiencia profesional. En el caso específico de los abogados, por ejemplo, ellos, una vez terminado el proceso de formación, hacen sus prácticas profesionales en los consultorios jurídicos. Ese año de práctica podría ser considerado como válido para demostrar experiencia profesional. Sin embargo una interpretación sistemática de la norma nos indicaría que no es así, ya que las prácticas en el consultorio jurídico hacen parte del plan de estudios, y como ya se señaló, la experiencia empezaría a correr desde el momento de la terminación del plan de estudios. La interpretación que hace la Corte Constitucional Colombiana de Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia es sui géneris, ya que a los abogados se les permite ejercer antes del grado por espacio de dos años, bajo la figura de la Tarjeta Profesional provisional.
Tal situación se presenta ya que a los abogados no titulados, aquellos que han terminado todo su proceso formativo pero que no se han podido graduar debido a que no han superado los llamados exámenes preparatorios o no han culminado su trabajo de grado, se les da un permiso especial por parte del Consejo Superior de la Judicatura para que puedan ejercer en las mismas condiciones que lo harían si estuvieran en el consultorio jurídico, salvo sin un supervisor, por espacio de dos años, al cabo de los cuales, ya no podrá ejercer si no han obtenido la Tarjeta Profesional.
Para acreditar experiencia profesional material no solo basta con haber terminado el respectivo plan de académico, es necesario demostrar esa experiencia a partir de la certificación que puedan expedir las entidades públicas o privadas donde se haya desarrollado la actividad profesional. Así lo señala la Corte Constitucional en sentencia ya citada, al postular que:
[…] la experiencia profesional comienza a contabilizarse a partir de la terminación de los estudios, siempre y cuando se acredite el ejercicio de las actividades propias de la profesión, mediante la presentación de constancias escritas expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. De lo contrario, su contabilización se inicia a partir de la obtención del título profesional (p. 17).
Por lo tanto, se habla de una experiencia profesional antes de la obtención del título siempre y cuando dicha experiencia sea certificada por las entidades correspondientes. De no ser así, la experiencia solo se podrá predicar desde la fecha de grado. Sin embargo, sin importar que tipo de experiencia se pretende hacer valer, la de antes del grado a la después de éste, queda claro que solo se tendrá en cuenta cuando dicha experiencia sea avalada por las entidades donde el profesional haya prestado sus servicios. No se podrá argumentar experiencia por el solo hecho del título. No es abogado quien solo haya recibido el título, es necesario además haber ejercido la profesión, tal como lo expone el ilustre abogado Ángel Osorio en su ya clásico ensayo “El alma de la toga”. Lo anterior también es predicable para los psicólogos: no solo basta con haberse graduado, hay que ejercer la profesión para llamarse psicólogo, es decir, haber acumulado experiencia profesional.
Sin embargo, no solo basta acreditar la experiencia profesional, sino si esa experiencia se hizo en el marco de la ley. Ahí nace el concepto de experiencia profesional legal. Una persona puede alegar la experiencia profesional acogiéndose a los decretos antes citados, lo mismo que a los postulados de la Corte Constitucional, sin embargo, hay una serie de requisitos para que una persona pueda ejercer su profesión en Colombia. Para el caso de los psicólogos no solo basta con haber terminado con el plan de estudios, sino que se hace necesario que posea la Tarjeta Profesional. Así lo dispone la ley 1090 de 2006, artículo 6 que prescribe que para ejercer la profesión de Psicólogo se requiere acreditar su formación académica e idoneidad profesional, mediante la presentación del título respectivo, el cumplimiento de las demás disposiciones de ley y obtenido la Tarjeta Profesional expedida por el Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic). La norma es concluyente: no podrá ejercer la profesión quien no tenga la Tarjeta Profesional[3].
La disposición es categórica, concluyente y vinculante: solo podrá ejercer la profesión de psicólogo quien tenga la Tarjeta Profesional. Sin embargo, ¿qué sucede con los psicólogos que no la tienen? En Colombia hay dos tipos de profesionales que no poseen la Tarjeta Profesional de psicólogos expedida por el Colegio Colombiano de Psicólogos: los graduados antes de la promulgación de la ley 1090 de 2006 y los que habiéndose graduado después del 2006, por razones desconocidas no han diligenciado su expedición. Para el primer caso, los psicólogos graduados antes de la ley 1090 de 2006, los cobijaba la ley 58 de 1983 que disponía que para ejercer la profesión de Psicólogos se requería poseer el título de psicólogo debidamente registrado tal como fue dispuesto por el Decreto 2725 de 1980, por un lado, y por otro, haber hecho la inscripción legal en el Ministerio de Salud, quién otorgaba la licencia para el ejercicio de la profesión[4].
Los psicólogos que no cumplieran con este requisito eran considerados como personas que estaban ejerciendo el ejercicio ilegal de la profesión. Ello se desprende de la lectura del artículo 6 de dicha ley que decía que las personas que habiendo aprobado válidamente los estudios reglamentarios de la carrera de Psicología, hayan ejercido con reconocida competencia la profesión de Psicólogo sin poseer los requisitos enumerados en el artículo 3 tenían un plazo máximo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la Ley, para llenarlos. Pero, si transcurrido ese plazo no los cumplieren, cualquier ejercicio de la profesión será ilegal, y daría lugar a las sanciones pertinentes. Esa misma disposición la trae el parágrafo único del artículo 8 de la ley 1090 que a la letra dice: “Quienes sin llenar los requisitos establecidos en la presente ley ejerzan la profesión de psicólogo en Colombia, recibirán las sanciones que la ley ordinaria fija para los casos del ejercicio ilegal”.
De lo anterior es que se desprende el concepto de experiencia profesional legal: quién haya ejercido la profesión de psicólogo sin el lleno de los requisitos, esa experiencia estaría al margen de la ley, es decir, sería una experiencia ilegal por ejercicio ilegal de la profesión y por ser ilegal no podría ser tenida en cuenta para ningún efecto.
En el caso de los estudiantes de psicología, una vez terminen su práctica universitaria pero no se haya graduado, por ejemplo, porque no ha terminado su trabajo de grado, que en muchas universidades es el último de los requisitos para optar por el título, no podrá ejercer la psicología, hacerlo sería un ejercicio ilegal de la profesión. Para evitar que el psicólogo egresado, pero no graduado ejerza la psicología amparado en un colega que ya tiene la Tarjeta Profesional, la ley 1090 dispuso, en el artículo 19 que: “El profesional no prestará su nombre ni su firma a personas que ilegítimamente, sin la titulación y preparación necesarias, realizan actos propios del ejercicio de la psicología, y denunciará los casos de intrusión que lleguen a su conocimiento. Tampoco encubrirá con su titulación actividades vanas o engañosas”.
Conclusión
La experiencia profesional del psicólogo se podrá contar desde el momento en que termine todo su plan de estudios siempre y cuando esta experiencia no sea ilegal, es decir, terminado el plan de estudios, con trabajo de grado incluido, obtenga la Tarjeta Profesional, expedida por el Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic).
Para los psicólogos que se graduaron antes de la expedición de la ley 1090 de 2006, su experiencia profesional legal no se les contará desde la expedición de la Tarjeta sino del registro del que habla el artículo 3 de la ley 58 de 1983.
Ejercer la psicología sin la respectiva Tarjeta Profesional, para los que se graduaron después de sancionada la ley 1090 de 2006 o sin el respectivo registros para los que se graduaron antes, estarían haciendo un ejercicio ilegal de la profesión.
Referencias
Osorio, A. (1978). El alma de la toga. Bogotá: Doctrina y ley
Corte Constitucional. (2007). Sentencia T-470. Bogotá: Relatoría

[1] Este ensayo nace de las asesoría prestadas por el autor al Colegio Colombiano de Psicólogos.
[2] Estas cuatro competencias son tomadas de los programas académicos del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Iberoamericana, Bogotá, D.C.
[3] El artículo 6 de la ley 1090 fue analizado por la Corte Constitucional en su expresión “expedida por el colegio Colombiano de Psicólogos” mediante la sentencia C-470 de 2006, hallándolo ajustado a la Constitución.
[4] El artículo 3 de la ley 58 de 1983 decía: Para ejercer la profesión de Psicólogos se requiere haber cumplido con los siguientes requisitos: a) Poseer el título correspondiente debidamente registrado como se dispone en el Decreto 2725 de 1980. b) La inscripción legal en el Ministerio de Salud, que otorgará la licencia respectiva.

Derecho Penal de Acto vs. Derecho Penal de Actor

Acusar como delincuentes y enemigos del Estado a los que osan pensar diferente a los postulados principescos del gobernante de turno, ha sido una práctica de vieja data. Basta mirar el juicio a Jesús, el Nazareno, para constatar que aquel que piense diferente a como piensa la más media, que sigue ciegamente al príncipe de turno, puede ser considerado un delincuente, por lo tanto, juzgado y condenado como tal.
En Colombia, y a raíz de la declaratoria de guerra frontal y total en contra de las FARC-EP, avalada por una inmensa mayoría de los colombianos, hizo carrera la consigna según la cual, “o se está del todo de acuerdo con el gobierno, o se está en contra de él”. No hay términos medios, y no los puede haber porque, según algunas personas, dentro de la dinámica de guerra total, no pueden existir posiciones de “si pero no”: o es si o es no.
Sin embargo, las condiciones de guerra frontal no pueden ser de un solo matiz: blanco o negro. Ese maniqueísmo no solo polariza las posiciones y condiciones sociales, sino que lleva a que se desconozca la posibilidad de otras opciones distintas a la guerra total para la solución de los conflictos, con todas sus consecuencias negativas para la sociedad.
El desconocimiento del pensamiento del otro, y su criminalización, viene cobrando inusitada fuerza en los últimos tiempos en América Latina, a raíz de la llegada al poder de una serie de políticos de gran carismas para la más media, que aprovechando las inequidades sociales o las condiciones de conflicto interno, llegan al poder bajo ciertos presupuestos constitucionales, pero que una vez allí, cambian la Constitución, para perpetuarse en el poder, convirtiéndose en dictadores.
Parce una situación cíclica la llegada al poder de dictadores en América Latina. En décadas pasadas la mayoría de países latinoamericanos cayeron bajo el yugo de dictaduras militares quienes llegaron al poder bajo la anuencia de políticos, empresarios, clero y sectores dominantes en general.
Las condiciones que hicieron posible esa gran irrupción de dictadores latinoamericanos fue el enemigo común, que desde el Senado de los E.U., a la cabeza del tristemente célebre senador católico McCarthy, se impulsara: el comunismo.
Como consecuencia de la división mundial en dos grandes sectores geopolíticos, los USA con sus países aliados o satélites y protegidos por la OTAN[1] y la URSS, con todos los países socialistas y con el escudo protector de la maquinaria bélica del Tratado de Varsovia, los países débiles o chicos no tenían otra opción que la de alinearse en torno al uno o al otro, y el país que se alineara al lado de cualquiera de las dos potencias, de inmediato pasada a ser considerado enemigo de la potencia no escogida.
Ese periodo de tiempo que se prologó desde finales de La Segunda Guerra Mundial hasta la caída del Muro de Berlín, se conoció en la historia como la guerra fría; Los soviéticos impulsaban en los diferentes países guerras internas apoyando guerrillas de corte comunista tratando de expandir su poder y su área de influencia, en tanto que los norteamericanos contrarrestaban dicha influencia, y a la vez acrecentando la propia, impulsando dictaduras militares al servicios de las clases económicas dominantes.
En esa dinámica, pensar distintito se convirtió en delito: si en un país que estuviera bajo la influencia de los norteamericanos alguien osaba pensar distinto a los postulados económicos del libre mercado, se convertía de inmediato en enemigo público y era sometido al escarnio y, por su puesto a la cárcel. Situación similar pasaba en los países de influencia soviética.
Sin embargo, si se hace una lectura de los códigos penales de los distintos países de la época, no existe el delito que esté tipificado solo desde el pensamiento. Pensar, en sí mismo, no estaba tipificado como delito, sin embargo, al que pensara distinto se le pre constituía la prueba incriminatoria de un delito que si estuviera tipificado como tal, o se hacía uso del procedimiento siguiendo las mismas técnicas antiguas de hacer firmar bajo tortura y sin abogado defensor, o cuando lo había, con su beneplácito, las confesiones que se querían que se firmaran.
Las condiciones actuales de América Latina, en especial las derivadas de las comunicaciones, hacen que los gobernantes no puedan encarcelar a quienes son sus disidentes, sin que el mundo se entere, y haya presión, sin embargo, se recurre a otro tipo de estrategias tales como la intimidación, la desaparición forzada, el asesinato o el destierro. Pensar distinto no puede ser un crimen, los crímenes se positivan a partir de una acción y no del pensamiento del actor.
El delito de acción
Una de las más grandes conquistas del pensamiento moderno, que se concretizó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el principio universalmente reconocido de nullum crimen, nulla poena sine lege, que se traduce como el más sagrado principio de los Estados que han escogido al Derecho como su sistema de reglas de convivencia social: El principio de legalidad. Según este principio, aplicable al derecho penal, nadie puede ser condenado por una acción u omisión sin que exista una disposición previa que señale que dicha acción u omisión es un delito.
Sin embargo, desde los inicios del derecho penal, éste ha sido utilizado como un arma política, lo que ha motivado que desde los tiempos de Beccaria (1738 – 1794) haya sido criticado, pero que, precisamente, debido a esas críticas, el derecho penal ha evolucionado a formas sustanciales y procesales más justas, que garantizan el debido proceso y el respeto por la dignidad humana de quien es juzgado.
En principio, el derecho penal juzgó a las personas, no sus conductas. Eran las personas las que cometían el delito y por lo tanto era a las personas a las que se les juzgaba y condenaba.
Con el advenimiento de las diferentes teorías de los derechos humanos, se les empezó a reconocer a las personas su condición de Humanas, es decir, se reconoce en la persona que comete delitos, una condición única e irrenunciable, la condición de ser humano.
Esta situación trajo consigo un cambio en la forma como se veía al derecho penal. El derecho penal hizo transito de un derecho encaminado a la sanción de la persona por la persona misma, derecho penal de autor, a un derecho que castiga la conducta realizada por la persona, derecho penal de acción (u omisión).
En efecto, tradiciones pretéritas del derecho penal, derivadas de posiciones teóricas según las cuales, algunas personas vienen predeterminadas a ser criminales, enfatizaban en la necesidad de castigar a las personas, incluso antes de que cometieran delitos. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C- 077 de 2006 señaló, refiriéndose al derecho penal de autor, que:
(En el derecho penal de autor)…el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.
En Colombia, tomada prestada de España, estuvo durante mucho tiempo vigente la ley de Gamberros y Vagos, que le daba a las autoridades, sobre todo a las de policía, detener y castigar a los ciudadanos que eran considerados vagos, que no podían justificar su permanencia en la calle, por su pre peligrosidad.
Durante el gobierno del liberal Julio Cesar Turbay Ayala, fue famoso el llamado Estatuto de Seguridad, declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declaraba como enemigos de la sociedad y del orden social y económico imperante, la reunión de más de tres personas sin una justificación legal previa, entre otras conductas. En aquellos años los derechos de las personas se veían especialmente vulnerados por la figura de los estados de excepción que le permitían a los gobernantes de turno expedir normas aun en contra de los más elementales derechos humanos. A eso se le conocía, tambien, como derecho penal de autor.
En la actualidad, pensar distinto al régimen se ha convertido en un peligro, no porque haya leyes que así lo definan, sino porque pensar distinto se ha convertido en sinónimo de “peligroso” para la sociedad colombiana, en especial, peligroso para la política guerrerista conocida como “Seguridad Democrática”.
Señalar como “Frente Intelectual de las FARC” a todas aquellas personas que no están de acuerdo con la llamada Seguridad Democrática y con sus consecuencia, y que pregonan una salida negociada al conflicto que vive el país, es volver a pretéritas condiciones tiránicas donde predominaba el derecho penal de autor, desconociendo que en un Estado Social de Derecho, como el colombiano, predomina el derecho penal de acción.
En sendas sentencias, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que Colombia es un país donde predomina, por su condición de Estado Social de Derecho, el delito de acción (y de omisión), que queda concretado en que las conductas para que sean punibles tienen que estar previamente señaladas en la ley, principio básico de legalidad, que da origen a las diferentes posiciones sobre la tipicidad. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-077 de 2006, señalo:
…La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente “culpable”(Art. 29).” (comillas y cursiva dentro de texto).
Y más adelante, en sentencia C- 173 de 2007, señaló que:
…la Corte ha venido resaltando que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1º), la Carta prevé un derecho penal de acto y no de autor. En efecto, con claridad el artículo 29 superior establece que no puede haber delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa" (subrayas no originales).
La diferencia entre el derecho penal de acto frente al derecho penal de acción, es que el primero se fundamenta en la persona como sujeto proclive al delito: si no está de acuerdo con los preceptos políticos del gobernante de turno, por ejemplo, es proclive a conductas terroristas; esa personas piensa como terrorista y por ese mero hecho, por pensar así, puede ser juzgado y condenado. Por otro lado, el derecho penal de acción se fundamenta en el principio, ya citado nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa (Corte Constitucional, sentencias C-996 de 2000 y C-177 de 2001). La última parte del apotema, sine lege previa, scripta et certa, obliga a que se mire la conducta típica, es decir, a la descripción clara y certera de la conducta punible. Así mismo lo recoge el artículo 9 del Código Penal (CP), ley 599 de 2000: para que la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. Ese primer principio es condition sine cuanun. Y cuando la Constitución y la ley señalan que la conducta debe ser típica, se refiere a la descripción objetiva de la conducta. Para que la conducta sea punible ha de ser objetivada y escrita en una ley.
Haciendo un repaso general por el CP colombiano, en ninguna parte de él se señala que pensar contrario a derecho sea un delito. Incluso, la idea de llevar a cabo una acción criminal no será considerada un delito, siempre y cuando la acción sea abortada por el actor. No confundir con el delito en grado de tentativa el cual si es considerado como punible. Tómese como ejemplo el caso de una persona que contrata a otra para que le quite la vida a un tercero. El contratado, al momento de llevar a cabo su acción criminal, se arrepiente y denuncia al contratante. Al contratante se le investiga, juzga y condena por el delito de homicidio en grado de tentativa, mientras que al contratado, quien se arrepiente y por su propia voluntad detiene la acción criminal, no se le puede juzgar, y menos aun condenar. La tentativa se concreta cuando se ha puesto a correr la acción criminal y ésta no se concreta por condiciones diferentes a la voluntad del sujeto activo de la acción criminal, sino por contingencias extrañas y contrarias a él. En el ejemplo anterior, si el contratado, al momento de llevar a cabo el delito de homicidio es detenido por la policía, tanto él como el contratante pagarían por el delito de homicidio en grado de tentativa.
Recuérdese el caso del comandante del grupo elite quien descubrió las fuentes de financiación a la campaña del señor presidente Ernesto Samper Pizano. Este alto oficial estaba totalmente convencido de que el presidente era culpable de haber recibido dineros de la mafia. Siendo comandante en Tres Esquinas, pensó, así lo hizo saber tiempo después en una entrevista, en detener al presidente, acusándolo de ser cómplice de los narcotraficantes que él había combatido. Cuando este coronel hizo público sus pensamientos, siendo ya un oficial retirado, hubo personas que consideraron que debía ser llamado a juicio por haber pensado en detener a la apersona del presidente en ejercicio. A este ex oficial no se le investigó por sus pensamientos, en tanto que tales pensamientos no fueron nunca exteriorizados en una conducta típica.
Ejemplos y casos como el señalado, seguramente hay muchos, pero que precisamente, por no salir de la esfera mental de quien lo piensa, no son conocidos, y aunque lo fueran, tales pensamientos no podrían ser señalados como delitos.
Colombia es un Estado Social de Derecho, basado en el concepto de la dignidad humana y que por ese mismo principio, nadie puede ser juzgado ni condenado por sus pensamientos, siempre y cuando estos no se concreten en una acción típica, antijurídica y culpable, en tanto que en Colombia impera el concepto de derecho penal de acción. Retomando la sentencia C-173 de 2007, al respecto, refiriéndose al concepto de derecho penal de acción:
“Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29”. (Cursiva y comillas dentro del texto).
En conclusión, en Colombia opera el Derecho Penal de Acción (y omisión), partiendo de tres principios fundamentales: el respeto a la dignidad humana, el respeto al debido proceso y el principio de legalidad, en conexidad con el de la tipicidad. Por lo tanto, nadie podrá ser penado por sus pensamientos y sentimientos, así estos sean exteriorizados, pero si quien los tiene no inicia una acción clara y efectiva para llevarlos a cabo, no podrá ser juzgado por ello. Y en tratándose de ideas políticas, nadie podrá ser juzgado ni condenado por sus ideas políticas, así estas sean contrarias al pensamiento generalizado de la más media en franco respaldo al gobernante de turno.
[1] Organización del Tratado del Atlántico Norte, organismo de carácter militar que agrupa a todos los países que están bajo la influencia de USA.

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CONTEXTO ACTUAL DEL PAIS

Cada momento histórico trae consigo su propia relación dialéctica que le permite generar sus propios procesos de crecimiento y de regulación. Sin embargo, dentro de los ordenamientos cíclicos de las relaciones sociales, se presentan circunstancias que hacen pensar que soluciones pretéritas se pueden articular al presente para generar situaciones favorables a los momentos aciagos. En las actuales circunstancias, cuando las posiciones de los diferentes actores del conflicto armado que vive el país se han radicalizado haciendo cada vez mas vulnerable a la población civil, incluso, vinculándola directamente, como en el caso de las Redes de Informantes creadas por el actual gobierno o la toma de rehenes por parte de los actores ilegales, cobra una vigencia sin precedentes la propuestas del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Desde hace mucho tiempo se viene hablando de este sistema jurídico, pero ¿es claro el concepto para el común de las personas? ¿conoce el ciudadano medio las implicaciones de este ordenamiento legal?, ¿sabe como acceder a él?.

El DIH nace como una necesidad de proteger a las personas que no tienen relación directa con los conflictos armados. También protege a los directamente implicados pero que por la dinámica misma de la guerra, se encuentran en situación de desventaja, como en el caso de los prisioneros de guerra. Pero no solo se protege a las personas, también lo hace con los bienes tanto muebles como inmuebles que por su característica gozaran de protección tales como las fuentes de agua, recursos naturales, hospitales, centros de acopio, ambulancias, etc. Lo que el DIH busca, en ultimas, es que a pesar de la guerra, se protejan ciertos derechos que tiene que ver con la dignidad de las personas.

En Colombia, el DIH tiene sus raíces en la Constitución Nacional, lo cual hace que las normas del DIH sean de carácter constitucional y por tanto de obligatorio cumplimiento aun por encima de cualquier otra ley.

Este ordenamiento jurídico, que es avalado por las Naciones Unidas, se encuentra estructurado en un articulado agrupado en seis grandes apartados conocidos como Protocolos. Cuatro de ellos son originales, es decir, se crearon en el mismo momento en que se promulgo y difundió dicho precepto ley. Los dos restantes fueron promulgado tiempo después debido a la necesidad que se presentaba en términos de otro tipo de guerras no convencionales. Estos dos Protocolo son los que se conocen como los Protocolos Adicionales I y II de Ginebra.

Los primeros cuatro Protocolos versan sobre los diferentes aspectos de la guerra, así: el Protocolo I regula lo referente a los heridos y a los enfermos, es decir, que a pesar de la guerra, tanto enfermos como heridos gozaran del respeto por parte de los actores del conflicto; el Protocolo II versa sobre los enfermos y náufragos de la Armada, con lo que se pretende que una vez una nave de guerra haya sido atacada, es responsabilidad de los “vencedores”, socorrer a los náufragos. No se pueden dejar a la deriva. El tercer Protocolo regula todo lo relacionado con los prisioneros de guerra, obligando a las partes que tiene prisioneros someterlos a los cuidados y medidas correspondientes a su condición de humana, es decir, tratándolos con dignidad; y el cuarto Protocolo regula lo relacionado al cuidado de los civiles en tiempo de guerra, prohibiendo expresamente su vinculación o maltrato por parte de los contrincantes.
En cuanto a los dos Protocolos adicionales, el primer hace referencia a los conflictos internacionales, con ámbito de aplicación a las guerras de liberación nacional, ocupación extranjera y regímenes racistas. Este protocolo tiene su razón de ser en las luchas de liberación que algunos pueblos mantenían, y que otros aun mantienen, contra la dominación imperialista. Por su parte, el Protocolo adicional II se refiere específicamente a los conflictos internos, que como en el caso colombiano, mantienen algunos sectores civiles inconformes que han optado por la vía armada en contra de regímenes déspotas, corruptos o que han llegado al poder mediante la intimidación, la manipulación y el miedo. En términos generales, este Protocolo recoge los cuatro originales pero con aplicación al ámbito interno del país en conflicto. Lo cual quiere decir que a pesar de las circunstancias de la guerra, ésta no se puede desarrollar desbordando los principios fundamentales de la dignidad humana. Ello implica, necesariamente, que algunos procedimiento tales como la vinculación de personal civil, el reclutamiento de menores o de personas incapaces de decisión, la utilización de armas de destrucción masiva o de alto poder destructivo pero de bajo manejo, como las armas no convencionales, tales como los cilindros de gas, las minas quiebra-patas o las bombas aéreas contra objetivos no muy bien definidos y que pueden afectar a la población no combatiente, el secuestro, la desaparición forzada, el desplazamiento de población no combatiente, los juicios sumarios sin contemplar el debido proceso, etcétera, quedan proscritos de la actividad bélica.

Como se puede apreciar, los distintos actores del conflicto colombiano no respetan las normas básicas del DIH. En ese sentido, siendo el Estado colombino suscriptor, tardío, pero al fin y al cabo suscriptor de dicho ordenamiento jurídico, (el Protocolo II es ratificado por Colombia bajo el mandato del Dr. Samper), es él el garante, el obligado a que estos principios fundaménteles de carácter universal y que solo buscan salvaguardar la dignidad humana en periodos de guerra, se cumplan. El Estado colombiano ha sido incapaz de hacer valer estos principios fundamentales y en algunos casos, demostrado por organismos internacionales, es el mismo Estado quien patrocina su violación. Frente a esta desidia del Estado, el ciudadano medio está en la obligación de conocer los principios fundamentales que rigen el DIH para que denuncie, ante la comunidad internacional su violación de tal manera que se pueda lograr lo que algunos, absurdamente llaman, la humanización de la guerra. Colombia es uno de los pocos países del mundo que cuenta con una oficina de la ONU para los derechos humanos, así mismo, cuenta con ONG de carácter internacional tales como Amnistía Internacional, el Comité Internacional de la Cruz Roja, Human Rights Watch, la Comisión Andina de Juristas, entre las mas importantes. A ellas debemos recurrir en masa denunciado todo lo que vemos a diario. Solo si asumimos una actitud critica, dejando de ser tan permisivos y tolerantes con los violadores de los Derechos Humanos, no solo lograremos la humanización del conflicto, sino que estamos dando un verdadero paso hacia la consecución de la paz. Recordemos la frase celebre: “hoy no me asustan los actos malos de la gente mala, sino la indiferencia de la gente buena”... Gente como yo, él, tu, nosotros, vosotros, ellos?

Sitios de interés en la Red:
ONU: www.hrweb.org/
Sitios en español: www.derechos.net/links/esp/
Human Rights Watch: www.hew.org/spanish/
El Derecho Humano a la Paz: www.unesco.org/general/whatsnew/decles.html
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: www.unhchr.ch/spanish/hchrunsp.htm
Amnistía internacional: www.a-i.es/default.htm.